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廖保平:嫖宿幼女?古時死罪一條

日前有媒體報道,刑法修正案下周三經全國人大常委會審議,〝嫖宿幼女罪〞或將被廢除。

據現行刑法第360條第2款規定,嫖宿幼女罪是指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為。1997年刑法修訂,嫖宿幼女罪成為了單獨的刑法罪名,與原來刑法中的強姦罪相區別。這樣,嫖宿幼女罪就比強姦罪明顯輕多了,強姦罪,一般要處3年以上10年以下有期徒刑,情節嚴重的,處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑;而〝嫖宿不滿十四周歲幼女的,處五年以上有期徒刑,並處罰金。〞

最近10年來,不斷有有識之士認為,設置〝嫖宿幼女罪〞不利於對未成年人的保護,呼籲廢除嫖宿幼女罪。〝嫖宿幼女罪〞的存廢之爭雖然持續多年,但一直沒有廢除,這是非常不合情理、公理、法理的。如果我們反觀歷史會發現,在中國古代,沒有〝嫖宿幼女罪〞,對與幼女發生性行為,一般都被視為強姦幼女,處罰非常嚴厲,基本上是死罪一條。

中國古代對於涉及性交的犯罪叫做〝犯奸〞,主要分種三種:強姦、和姦(通姦)和刁奸。強姦與和姦好理解,強姦就是不經婦女同意而與其強行發生性關係,和姦就是現在講的通姦。那麼什麼叫刁奸呢?刁奸就是賣淫嫖娼行為。

古代法律有懲罰賣淫嫖娼的條律,但沒有專門針對幼女賣淫嫖娼的,或許,在帝國法律的制定者看來,幼女弱小,沒有什麼行為能力,主體與客體根本不對等,不存在〝雙方自願〞的可能,所以在法律上,將刁奸幼女適用於〝雖和同強〞的原則,列為重罪。

譬如元代律法規定〝諸強姦幼女者處死,雖和同強,女不坐。凡稱幼女,止十歲以下女。〞(高潮、馬建石《中國歷代刑法志註譯》吉林人民出版社1994年版)即,將和姦十歲以下的幼女視為強姦,予以處死之刑,而幼女不算犯法。

《大明律・奸非》規定:〝凡和姦,杖八十,有夫者杖九十,刁奸者,杖一百,奸幼女十二歲下者,雖和同強論。〞意思是說,與幼女發生性關係,哪怕是幼女自願,像是通姦行為,也按照強姦論處。

《大清律例》在此項規定上與《大明律》一模一樣,而且其細化的《條例》還作了進一步規定:〝如強姦十二歲以下、十歲以上幼童者,擬斬監候;和姦者,照奸幼女雖和同強論律擬絞監候。將未至十歲之幼女誘去強行姦汙者,照光棍例,斬決。〞

這條細則,一是將幼女的年齡進行了更合理的細分,畢竟同為幼女,年齡不同,自我意識和自我保護不同,所以有必要進行細分。對於十歲以下的幼女,我們不能指望她們能夠懂得如何保護自己,如何拒絕色魔的引誘。有時候,她們甚至為了一件心愛的小禮物就會被色魔輕易侵犯。對她們的侵犯應該當作被強姦看待,對犯罪分子處斬決。

二是無論如何細分,都將保護幼女不受性侵害當作頭等大事,都給予嚴厲處罰,絕不輕縱。如果是和姦幼女,在十歲以下十二歲以下者,不管是幼女同意的還是不同意,視同強姦,一律處以重刑——絞刑緩期執行;十歲以下,正如前面所說,直接斬決,拉出去砍了就是。

古代沒有嫖宿幼女罪(刁奸幼女),我想這是一種智慧,重視人的基本生理和心理事實,即幼女的思想及心智的不成熟。所以在立法時沒有過多地考慮幼女對發生性行為的主觀認識,因為幼女不是有完全的行為能力的成年人,因而不僅僅以罪犯以支付財物為手段,據此來減輕其主觀的惡性,從而獲得在法律上的罪孽豁免。於是有了以上那樣的強硬規定,從而保護花朵般的孩子不受摧殘。

文章來源:作者博客

阿波羅網責任編輯:趙亮軒  轉載請註明作者、出處並保持完整。

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