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張雪忠:為什麼說「法治先於民主」的主張是錯的?

(作者按:我寫這篇文章,是為了從政治哲學和政治實踐兩個方面論證,就國家的政治轉型而言,法治及其所保障的個人自由,不可能"先於民主"而達成,而只能"經由民主"而達成。我將特別討論美國和英國的經驗,以期盡量徹底地滌盪"法治或自由先於民主"的迷思;同時還將表明,那些執迷於這種說法的人對自由主義的理解,在哪個方面確實是對的,在哪個方面卻又錯得離譜。文章採用對話的形式,照例只是為了寫作的方便。)

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友人:去年十一月,在軍政府武力廢除上次選舉結果的25年後,緬甸再次舉行了自由而普遍的大選。不少人認為,緬甸的此次大選秩序井然,選民參與度很高,是對素質論的一次有力駁斥。你對此是怎麼看的?

張雪忠:認為國民素質不高就不適合民主,這種泛泛的素質論確實越來越不得人心。但素質論的一些精緻的變種,仍有不少認同者,"法治或自由先於民主"的說法就是其中之一。依照這一說法,一個國家在政治轉型過程中,應該先實行法治,使個人自由得到保障,然後再推行普遍選舉的民主政治。其背後的潛台詞是:一國的民眾如果缺乏法治意識,不懂得尊重個人自由,就不配享有一人一票的選舉權。

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友人:你是否認同這種說法?

張雪忠:當然不認同。事實上,我一直都在反駁這種說法。就一個國家的政治轉型而言,無論是從政治理論,還是從人類政治實踐的歷史來看,法治及其所保障的個人自由都不可能"先於民主"而達成,而只能"經由民主"而達成。那些主張"法治先於民主"的人,對自由主義一知半解的了解,足以讓他們懂得自由如何可貴,卻不足以讓他們懂得自由如何實現。不過,由於這種說法至少強調了自由和法治的重要性,因此在廣義的自由派人士中仍然流傳甚廣。

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友人:你能不能先從政治理論的角度,談談這種說法錯在哪裡?

張雪忠:那些認同這種說法的人,顯然未能準確、健全地理解自由主義與民主政治之間的關係。自由主義主要是一種關於個人與國家關係的政治理念。在自由主義者看來,國家只是人們實現自身目的工具,國家的作用主要是保障個人的自由;國家本身不是目的,它只是作為人們藉以實現自身目的手段而變得重要。既然國家只是保障個人自由的手段,那麼,基於手段對目的從屬性,國家的權力和活動範圍,都應該受到明確和嚴格的限制。

民主則是一種關於國家權力組織方式的政治原則和制度。在民主政治中,國家主權由全體國民平等享有,國家機構依照國民制定的憲法而設立,政府權力由全體國民通過一人一票的定期選舉來授予。就國家權力的組織方式而言,除了民主制外,還可能有另外兩種情況:(1)國家權力集中在某一個人手裡,國家機構的設立及其權力行使,均直接或間接地取決於這個人的意志,比如君主制或其它形式的個人獨裁製;(2)國家權力被少數人所壟斷,這些人可能同屬一個階層、一個種族、一個種姓、一個教派或一個政黨,等等。當然,無論是實行獨裁統治的個人,還是實行專制統治的少數人,都必須依靠一個或大或小的政治集團和官僚體系的效忠,來推行和貫徹自己的統治。

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友人:那麼,應該如何看待自由主義和民主政治之間的關係?

張雪忠:從自由主義角度來看個人與國家的關係,那就意味著個人自由原則上是不受限制的,國家權力作為一種手段則是相對的、派生的,應該受到嚴格的限制和約束。個人自由被視為先於國家或高於國家的一系列基本權利。一個國家將這些權利在憲法中加以規定,並不表示它們是國家所授予的,而只表示國家將它們當作先於自身而存在的東西加以承認和保護。即使國家確有必要干預或減損這些權利,那也必須嚴格依照事先制定的法律,並按事先規定的程序來進行。

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友人:對不起,我想打斷一下。既然自由被視為先於或高於國家權力的一系列個人權利,而民主又只是國家權力組織方式的一種,那麼"自由先於民主"的說法不就是對的嗎?

張雪忠:在價值上將個人自由視為優先於哪怕是民主的國家權力,或者說,個人自由,特別是少數人群的自由,不能僅僅基於民主多數決而被剝奪或侵害,從這一意義上說"自由先於民主"當然是沒有問題的。實際上,這恰恰是自由主義的核心理念。那些執迷於這一說法的人,對自由主義這一方面的理解確實是對的。他們的錯誤在於將價值上優先的東西,想當然地視為實踐上或時間上優先的東西。

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友人:能否請你詳細談談他們的錯誤何在?

張雪忠:這些人所說的"法治或自由先於民主",另一層含義是實踐上的,是指在一個國家的政治轉型過程中,應該先實現法治及其所保障的個人自由,然後再推行普遍參與的民主政治。但一個國家若不存在民主政治,就一定存在其它的國家權力組織方式,而這隻能是個人獨裁或少數專制。因此,說"法治或自由先於民主",就等於說在這兩種非民主的政治形態下,也可以達成法治及其所保障的個人自由。但這在邏輯上和事實上都是不可能的。

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友人:為什麼說這在邏輯上是不可能的?我們先不用"個人獨裁"和"少數專制"這種貶義詞,只是中性地說國家權力由一個人或少數人所壟斷。我們有什麼理由認為,在這兩種非民主的政治形態下,實現法治及其所保障的個人自由,甚至在邏輯上都是不可能的?

張雪忠:自由主義不是無政府主義,它既認為個人自由高於國家權力,又需要國家權力來保護個人自由。但為了防止國家從個人自由的保護者,淪為個人自由的侵犯者,就有必要對國家權力加以制約。自由主義約束國家權力的主要手段是分權和法治。前者是指將國家權力區分為立法權、行政權和司法權,並使它們相互監督,相互制衡。後者是指國家權力的行使必須具有明確的法律依據,並嚴格遵循法定的程序,從而是受限制的、可預測的和可救濟的。

但是,當國家權力被一個人或少數人所壟斷時,就不可能會尊重個人自由,因為這種權力壟斷狀態的存續,本身就必須以壓制或剝奪個人自由為前提。試想一下,當一個國家的國民普遍享有言論自由、信仰自由、結社自由以及集會、遊行和示威自由時,一個人或少數人對權力的壟斷怎麼還可能維持得下去?

另外,在權力壟斷狀態下,也不可能存在分權和法治。這種情況下,也許有各司其職的立法、行政和司法系統,但它們並不是各自獨立和相互制衡的權力機構,而只是受同一個人或同一群人操縱的統治工具。同時,由於司法機關必須屈從於權力壟斷者的意志,而不能獨立地僅依法律來裁判,法治當然也就無從談起。我們不妨看看,當今世界那些非民主國家,哪一個看得到分權和法治的影子?

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友人:你說的這些或許有道理,也有一定的說服力。但恕我直言,這仍只是經驗上的論證,而不能算是邏輯上的論證。如果你要完成邏輯上論證,就必須表明自由主義在概念上已經內含了民主的要素,或者說預設了民主的前提。

張雪忠:你顯然是個思維敏銳,卻又令人頭疼的對話者。看來,我想稍微偷個懶都不行了。既然這樣,我只能在此勉為其難地論證,自由主義一旦剔除了民主的內涵,就成了一種自相矛盾的主張。我的論證包括如下兩個方面:

(1)自由主義從一種功能或工具意義的角度來看待國家,將國家視為保護個人自由和安全的工具。這裡的自由和安全,是指由法治所保障的、普遍的個人自由和安全,因此,國家權力作為一種具有保護作用的工具,必須是全體國民共同的工具。但是,如果國家權力被一個人或少數人所壟斷,那它就成了這些人統治他人的工具,而不是全體國民保護自己的工具,因為人們不能將自己無法控制的東西,視作自己的工具。

(2)自由主義需要國家保護個人自由和安全,正是為了避免弱肉強食的自然狀態,但如果國家權力被一個人或少數人所壟斷,那就顯然與自由主義的初衷背道而馳:在沒有國家時,人們尚且擔心強者會侵犯弱者的自由與安全;在有了國家,且少數人因壟斷國家權力而變得無比強大時,難道人們反而還能指望,這些人會自覺尊重和保護大家的自由與安全?

這兩個方面的論證,說的其實是同一個道理:自由主義的國家觀念包含了"自治"的要素,國家只是組成它的全體國家實行自我治理(self-government)的手段,國家權力的來源和授予也只能自下而上;而這種自我治理的方式,當然就是民主政治的方式。

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友人:理論上的論證或能做到嚴謹、清晰,但仍難免抽象、枯燥,讓人聽得比較吃力。因此,能否請你換個角度,用示例的方式做一些具體、易懂的說明?

張雪忠:緬甸的情況就很說明問題。一方面,在過去的近半個世紀里,緬甸一直處于軍政府統治之下,國家權力被軍人集團所壟斷,公民的自由和權利可以說毫無保障。另一方面,緬甸的此次政治轉型,又毫無意外地是以民主選舉為開端。人們甚至難以想像,如果不首先推行政治民主化,緬甸怎麼可能實現法治及其所保障的個人自由。

台灣地區的經驗或許能更直觀地表明,自由、法治與非民主的政治體制是無法兼容的。國民黨退守台灣之後,繼續採用1947年的民國憲法。就其內容而言,這部憲法完全遵循了現代憲政原則,既有對個人基本權利的承認,也有關於權力分立和司法獨立的規定。但國民黨為了在台灣維持一黨統治,同時又繼續適用1948年的《動員戡亂時期臨時條款》。這些臨時條款,實際上就是對憲法諸多規定的懸擱或中止。但這樣一來,權力分立、司法獨立以及對基本權利的保護,當然也就無從談起了。而自上個世紀九十年代起,隨著政治的民主化和政黨競爭的出現,台灣地區的法治及其對個人自由的保障,才開始逐漸復甦、完善和成熟。

韓國的經驗也不例外。前段時間的一部電影《辯護人》,既紀實地表現了韓國政治轉型的進程,也形象地反映了法治或自由與政治體制的關係。在民主化之前的韓國,一名律師在法庭上竭盡全力,試圖為無辜的當事人贏回自由,但卻以失敗而告終。當他最終從法庭轉戰街頭時,喊出的口號不是"自由",也不是"法治",而正是"民主"。

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友人:你舉的這些例子確實能佐證你的觀點。你是否認為,這些實例不只是偶然的巧合,而是一種普遍趨勢的反映?

張雪忠:是的,我是這樣認為的。自近代以降,確有不少自由主義思想家,通過對古代民主制(比如雅典民主制)及法國大革命的反思,深入探討和闡述大眾民主和個人自由之間可能的衝突。比如,1767年出生於瑞士洛桑的貢斯當(Benjamin Constant),憑其《古代人的自由與現代人的自由》等著作,成為這種理論反思的先驅者之一。這種反思的現實後果,就是在確立主權在民的民主原則(通過普選和代議制)的同時,將基本權利置於憲法規定的優先地位,並通過獨立的司法(法治)加以保障,從而產生了現代自由民主主義或憲政民主主義體制。

另一方面,人們也應看到,自政治實踐而言,近代自由主義事業的勝利,本來就是藉助國民主權(大眾民主)與君主專制的鬥爭而取得,並奠基於民主政治的勝利之上的。如果說自由對民主的價值優先,在現代憲政中體現為基本權利優位的原則,那麼,自由對民主的現實依賴,在現代憲政中則體現為法律保留的原則:"對個人自由和權利的干預或限制,必須以國會(即由選民選舉產生的代議機構)制定的法律為依據。"作為近代政治實踐成果的這一原則,既反映了自由主義對非民主國家權力的警惕和防範,也反映了自由主義對民主政治的信任和依賴。

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友人:但在中國,仍有不少人認為至少英國和美國,可以算是自由或法治先於民主的例子。

張雪忠:在我個人看來,這樣的解讀是根本不能成立的。我們先來看看美國的情況。《獨立宣言》是美國憲法的先聲。該宣言的第二段第一句宣告了人的一系列不可剝奪的權利。第二句則立即昭示自由主義與自我治理(民主政治)的緊密聯繫:"為了保障這些權利,人類在他們中間建立政府,政府的正當權力,則是經被統治者的同意才產生的(to secure these

rights, governments are instituted among them, deriving their just power from

the consent of the governed)。"隨後,托馬斯·傑斐遜更是以莊嚴的筆調,闡述了人民建立、改變、廢除乃至推翻政府的民主權力。

美國憲法更是以"我們人民(We the people)"開篇,一開始便在序言中確立了國民主權原則,隨後規定的立法、行政和司法這三種權力,均直接或間接源自於人民的權力。在憲法制定和批准過程中起過重要作用的詹姆斯·威爾遜(James Wilson),就曾深刻闡釋美國憲法中的國民主權原則。在他看來,"美國憲法中的所有權力都來自人民,最高的、絕對的和不受控制的權力總是保留在人民手中"。

可以說,美國憲法中的三權分立原則,完全是建立在國民主權的基礎之上的。三權分立原則並不像有些人認為的那樣,是對國民主權原則的限制或否定,而是對國民主權原則的維護和保障。因為,權力分立的主要作用之一,就是盡量防止國民主權被少數人所篡奪,同時也避免國民自身在未經深思熟慮時,便倉促地作出重大的決定。

在美國的分權體制下,一個黨派單是贏得總統職位,尚不足以推行重大的政策變革,因為它的政策很可能在國會受到質疑和阻擊;即使它接著又通過選舉控制了國會,它的政策仍有可能受到法院的審查。通過這種多輪選戰和政策辯論的過程,更多的選民就會被動員起來,對擬議中的重大政策進行深思熟慮的考慮,並通過多次選舉賦予它充分的授權和正當性。富蘭克林·羅斯福總統推行"新政"的過程,就是上述分析的很好例證。

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友人:但你說的這些都是獨立革命和美國建國之後的情況,人們也許可以說,在通過獨立宣言和憲法確立國民主權原則之前,北美人民就應該實現了較為充分的法治和自由了。

張雪忠:如果真的有人這麼說,那我只能請他們自己去了解一下北美十三州在獨立革命之前的歷史,看看有哪個州的法治和自由,不是建立在居民自治和民主政治的基礎之上的。我在此只想提醒他們,早在1620年11月,自我治理原則就已被載入《五月花號公約》之中了。

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友人:不少人認為,1215年的大憲章奠定了英國自由憲政的基石,開啟了法治的先河,並一直將英國視為"自由或法治先於民主"的特例。你對此是怎麼看的?

張雪忠:嚴格意義上的法治,是指一切國家權力原則上均處於法律之下,受到法律的規範和約束,個人的自由和權利則可以得到獨立司法的保障。如果不偷換概念,不偏離法治的本來含義,我必須說,只是在經過光榮革命,下院在政治鬥爭中決定性地戰勝了國王,並取代後者成為民族國家構建的擔綱者之後,英國的法治原則才得以確立,司法獨立才得以形成。

光榮革命最直接的政治後果,就是國家權力從國王轉移至下院,這本身就是一種政治民主化的過程。我們有必要注意,包括孟德斯鳩、伏爾泰、康德和黑格爾在內的歐陸思想家,他們所曾盛讚過的英國自由憲政體制,都是指光榮革命之後的英國政治體制。戴雪(A. V. Dicey)在《英憲精義》一書中系統闡述英國憲制中的法治原則,已是離光榮革命近200年之後的事了。而在闡述議會主權原則時,戴雪也明確指出,英國作為一個法治國家,也是當時世界上最民主的國家;議會的主權只是法律主權,國家的政治主權則始終保留在選民手中。

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友人:請問,英國在光榮革命之前又是什麼情況?

張雪忠:從諾曼征服到光榮革命前夕的幾百年時間裡,英國一直處於一種複雜的封建制形態之下。英國王室多次力圖通過王權的擴張,建立一個中央集權的王權專制國家,但始終未能取得成功。早期英國的王室法庭與領主(貴族)法庭彼此相對獨立,前者是王權的代表,後者是領主的附庸,兩者的司法權屬只是國王與貴族權力均衡的產物,而法官(如果我們可以這樣稱呼他們的話)都並無獨立性可言。

後來,王室法庭作為王權擴張的工具,在與領主法庭的管轄權爭奪中取得上風,但隨著王權趨於專制,司法專斷變本加厲,令狀買賣司空見慣(甚至成為王室重要收入來源之一)。實際上,到了17世紀,激發人們起而反抗國王的主要原因之一,就是嚴重的司法專斷和司法腐敗(這裡姑且不談臭名昭彰的星宮法庭)。

不過,國王和貴族之間的勢力均衡,確實有助於減緩王室和領主權力的專橫程度。另外,他們偏重以法律作為統治手段的做法,一方面有助於在英國形成一個以法律為職業的專業群體,另一方面也導致各方在政治鬥爭中注重對自身立場的法律論證。

但以法律進行統治(rule by law),畢竟不同於法律的統治(rule of law),法律職業群體也不可能僅僅憑藉專業身份而獲得政治上的重要性。誠然,在17世紀初,愛德華·柯克爵士抗拒詹姆斯一世對司法的干預,確實是訴諸作為法律專業特性的所謂"技藝理性",但柯克當時敢於這樣做,其背景恰恰是下院的崛起及其與王室權爭的激化,柯克在政治上又是下院的盟友,且是1628年權利請願書的起草者之一。

阿波羅網責任編輯:李廣松 來源:思辨的突圍 轉載請註明作者、出處並保持完整。

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