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許章潤:人民主權為國家主權顛撲不破之永久基礎

坐實人民主權,而為國家主權奠立顛撲不破之永久基礎。舍此基礎,民族國家終究大廈不穩,正如無此國家主權,則人民主權頓失安放之所,亦無安防之具。所謂"外爭國權,內爭民權",緣此而發,而一發不可收拾,直要生死不避,其意在此,其義亦在此。

古典羅馬暨神聖羅馬是一個法律共同體,政教立國的傳統華夏則為倫理共同體。它們作為文明共同體的典範,標立了古典國家的不同形式。晚近一兩個世紀里,因著西力東來,這個叫做現代的人世降臨,此一倫理共同體不得已啟動了向法律共同體的轉型進程,而日邁月征,迄今未已。那邊廂,雖說古典羅馬及其帝國形態堪為法律共同體,但其後續政道和治道卻轉而為一種宗教文明,並且,千年賡續,一統天下。縱便神聖羅馬在政治層面依舊以法律共同體維續,卻為教權所壓抑,已然不復從前。久則易腐,窮則思變,歷經掙扎,不期然間,這個宗教文明於近代挾宗教改革、貿易自由與戰爭規則之利,而漸次蛻型為法律文明,不僅於彼方山水為現代接生,並且將此種勢能拓展全球,逼迫著華夏倫理共同體向法律共同體轉型。由此,近代與強權同來的,便是西洋的公法秩序及其普世形態,使得一部中國近代史便是接納此種法律體系、並以此經緯現代中國的法律進程。就此而言,論者以"法制現代化"為"中國的現代化"定位,雖說失之於簡易,卻也不無道理。

原文為三卷本"法律中的世界歷史"序言,刊文略作調整。"法律中的世界歷史"三卷叢書:《現代中國與公法秩序》、《來華外國人與近代中國法》和《法律:一種治理術》,清華大學出版社即刊

因而,清末中西交涉、變法更張,首當其衝的便是既有規制與歐洲公法秩序之扞格不鑿,而於折衝之際勉力調適,在步步退讓中趑趄向前。後者於晚近文明大潮領先一步,挾強權東來,指東打西,早已睥睨天下,遂泰山壓頂矣。早此半個世紀,所謂英使東來行否跪拜大禮之爭,不過拉開序幕一角。因而,在"中西古今"的時代大格局中,強弱之差別夾雜著文野之區別,而鋪張為文明等級秩序,這才有"文明開化"的自省自覺,進而迸發出"自強更新"之自勵自強。它們晃兮恍兮,聯袂而來,歷經頓挫,推敲提煉出的是一個關於現代中國的浩遠文明願景,而終究凝結為"以文明立國"的歷史意識,泣血磨礪出"以自由立國"的政治意志,需要並逐步具形落定為此在法政肉身,一種融匯生活與制度於一體、而熔鑄於新型國族建制的實踐理性。事實上,自茲往後,超逾百年,無論政體如何變換,時有反覆,於此公法秩序時或順應,時或抗拒,但弔詭的是,總其趨皈,這一進程其實始終未變,在浩蕩前行或者婉轉潛行中,標舉"變法修律"、"文明開化"、"現代化"、"入世"和"與世界接軌",以及"建立新型大國關係",乃至於"人類命運共同體",諸種修辭,不一而足,而第次展現其心態與形態,實踐其初心與壯志。其間冥行擿埴,跌宕徊徨,而終至於河山帶礪,磨礪以須,可謂置之死地而後生,貞下起元卻未已。

由此鋪展開了這一叫做"現代中國"的基本格局,席天幕地,適成宏大現代運動。究其經緯,不外是在努力為現代中國這一政經共同體編織法律屋頂之際,匯入這個包裹著法律體系外衣的世界體系。條約體系與霸權體系之糾結共存,分緒統綰,架漏牽補,維續了這個艱難人世。一般情形下,不管內里如何,愈往後來,表面上條約體系甚而彷彿瞠乎其上,正表明人間自有軌轍,而法度深蘊其中,為人世兜底,不容胡來。因而,在此維度內,不妨說,一部現代中國的誕生史,就是在"中心—邊緣"、"抵抗—順應"、"自我—他者"以及"傳統—現代"的全球格局和歷史秩序中,於古今中西四維時空里,輾轉迂迴,求存求榮,而以源自歐洲的現代公法秩序重塑國家間政治的法制史。至於回溯反思,此一秩序究竟秉具何種正義、誰的正義,憑什麼你的正義就是我的正義,以及"文野之區別"演繹為後知後覺之現代性的多元性敘事,哀怨悱惻而義憤填膺,則又另當別論,同源併流,共為題中應有之義。此即如對於中國記憶而言,費正清筆下的"條約世紀"恰為一段最為恥辱的歷史,絕非平等主體的合意柔情,正需在普世之光照耀下爬梳剔抉,而不能僅僅以公婆異說、古今之異輕易打發。

由此,"現代中國與(歐洲)公法秩序"之交纏糾結,既是實在的歷史進程,更是當事者苦心焦慮之心路歷程,則必為後人所當理述之思想學術作業。經此梳理,明了其來去,評判其得失,而決定其舍取,或於後見之明的沾溉中養育出繼續往前邁步的先見之識。其間,主權與治權的分離交集,作為自主的政法單元的民族國家與國際社會之為一種自力救助的叢林結構之兩相對照,所謂世界體系不過是霸權體系與條約體系疊加組合併強力裹挾的悖論,全球治理、國際公民社會理想與政治部落主義的一再衝突,以及大國爭鋒凸顯的權勢轉移背後之政治價值和文明理念的扞格不鑿,構成了紛繁人世,演繹為政治博弈乃至於兵戎相見,而時常訴諸並最終落定在冠名堂皇的法律安排。自維也納體系至《凡爾賽和約》,再進至於雅爾塔的討價還價,下迄於今日東亞之攘讓、亞太之分合、印太之聯動、歐亞大陸彷彿旦夕復甦再成世界之島,而不止於此,卻一本於此,這不,施施然,嘯嘯然,正在眼面前上演著呢!

此間一大事實就是,清末啟航的編織法律共同體旅程,自始就有歐美旅華人士的身影,後來更有東瀛法學家的參與。蓋因這一波"中國與世界"的互動,說到底是佔據現代潮頭的歐美世界將源自歐洲的公法秩序強加於華夏邦國,因而,其得風氣之先而蔚為教習,彷彿順理成章,自不難理解。說是"強加"不假,可挺立文明潮頭的優位國族以包括戰爭在內的強悍勢能推展此種文明格局,從來就是人類文明第次伸展的基本路徑,而一波接續一波,一山高過一山,既不必衷心驚詫,亦無須深自幽怨。朋友,這是文明散播的常態嘛,有啥子奇怪的。之所以喟言"發展是硬道理",卻又明了必得進境於"民治、民享、民有"而後已,之所以追求"富強",並懂得尚需接續以"民主與文明",就在於直面殘酷,而好自為之,善自為之。本來,戰爭是歷史的助推器,一如善惡均為歷史的動力,雖說弔詭,亦不可欲,卻是明擺著的事實,因而才令我們這個叫做人類而擁有歷史、並相信歷史是一個趨向善的永恆進程的地球物種,愁腸百結,恨愛交加嘛!其實,遠如華夏文明、羅馬帝力之輻射四鄰,近若西力東漸而擴展全球,適為其例,自不待言。而此等"師生"之間的恨愛情仇,驚起匆匆,"千萬里,盡同天"。如此,上述學術作業自不能將他們排除在外,恰須披沙揀金,將那錦灰堆翻覆梳理,討個說法而給個活法。

《尼布楚條約》的拉丁文版本

說來不啻有趣。事實上,撇開晚明的中西交流不論,早在康熙二十八年(1689年)中俄簽署《尼布楚條約》之際,即已有兩位歐洲耶穌會士,葡萄牙人徐日升(Thomas Pereria)與來自法國的張誠(Joan Franciscu Gerbillion),受命出陣,參與其事。當其時,雙方互以所謂"國際法"作為交鋒話語,鋪陳局面,折衝樽俎,別開新面。其實,此為打破古典華夏朝貢體系、冊封體系與互市體系的第一次公法事件,故而,康熙大帝雅不欲伸張細節,而舉朝歡慶,卻從此諱莫如深矣。當然,我們今天同樣知道,那時節,現代國際法尚在襁褓之中,其所適用者,不過是面對紛擾不已而為四分五裂所苦、漸次發育之中的歐洲公法秩序,一種調節領土國家紛爭,骨子裡奉行強權就是公理的義理結構。私戰向公敵的歷史轉換關頭,拉丁民族走在前沿,兩位東來,當其時也。此種情形,在清末變法與民國肇建兩段,情形猶然。下迄五、六十年代蘇聯法學專家旅華,執教上庠,情形依然。逮至二十世紀八十年代以還之更大規模西法東漸,情形尤然。只不過,受教經年,雙方了解愈深,藉由引介移植而逐漸建構的主體性終究轉換為自我的主題性。其之發育滋長,甚至自出機杼,而終有大成,同樣是文明演繹的固有軌轍,而不待人謀也。佛教之養育出禪機,可為一例,而燈燈相映,心心相應。和魂洋才培植出現代日本,另為一例,且善善惡惡,而終究善善從長。至於言行脫節,願景與初心兩悖,衷心所求與實踐效果之恆有差池,以及集體自私對沖了普世仁愛,說明所謂的主題尚未砥礪成型為生活現實的一般性,則主體無法挺立,國族政治依舊窘迫,普遍人類還是個部落樣態。就前者言,其之扞格,實非任何特殊論所能搪塞,更非玩弄什麼"反現代性的現代性"之語詞遊戲與纖巧心機就能糊弄者也。就後者言,至今不改的政治部落樣態及其心態,恰恰表明虛假的文化抵抗有如纖雲弄巧,怎禁得雨驟風狂。

考其源流,之所以情形若此,不僅在於現代民族國家是一個法律共同體,因而立國意味著立法。而且,更在於置此情形,法製成為治理之術,法治蔚為立國之本,一種新型政道與治道,因而,立國必須立憲,建政首需建制,而立法源自守法,權力來於權威,法律不能違迕法度,世俗的法制之上更有天理昭昭。由此推展,現代立國的兩個版本,"民族國家—文明立國"與"民主國家—自由立國",自文明維度而漸臻政治深度,將傳統、人民與城邦統綰一體,融主體、主題與主義共居一堂,遂前後遞進,聯袂而出。二者合力,這才有望營造愜意人世與良善生活,首要的是免於恐懼的自由。換言之,我們需要生活在一個億萬國民分享、叫做共和國的公共家園,註定要過一種公民生活。其為啟示,源自命運,而為公民自由奠基。此即為善,也即是正義。由此,它們既在標領歷史的政治之維,更提供了檢測文野的道義尺度,正所謂一江滄浪水,浩蕩向東流。君不見,現代中國肇建之首要追求便是國族主權,恰恰是以民族國家為可欲形態。而民族國家在國家政治層面的最佳境界便是全體公民政治上的和平共處,一種永久和平狀態,要求以進境至民主國家為進階。經此轉折,坐實人民主權,而為國家主權奠立顛撲不破之永久基礎。舍此基礎,民族國家終究大廈不穩,正如無此國家主權,則人民主權頓失安放之所,亦無安防之具。所謂"外爭國權,內爭民權",緣此而發,而一發不可收拾,直要生死不避,其意在此,其義亦在此。"富強,民主與文明",蔚為核心價值,超越政體隔閡,同樣因緣在此,而不止於此。

反過來說,一切王朝政治與朝代國家之所以崩解,亦正在於無法迎應這一時代之需,捉襟見肘之際,權力萎靡,權威掃地也。而無論文明立國意義上的民族國家還是自由立國境界中的民主國家,都意味著法律之治,並以充沛的德性資源與奠立於深厚傳統的文明理念滋養法律的規範意義,循依憲政以為大經大法,謹守慎奉為這個紛然俗世的根本法度。這一切衍生自現代歷史,作育自並依歸於大地之法,演繹為市民生活與政治組織的百科全書。因而,經由法制的統治,奠立於法治的政治,依循於正當程序的憲制,遂成為包括中國在內的一切現代國族的必修課業。這門課不及格,一切免談。朋友,回頭一望,我華夏邦國,自清末而迄今未止的浩瀚政經努力與文化更新,所求在此,而指向於彼也。

綜此以觀,它們講述的不外是"法律中的世界歷史"這一浩瀚主題,而演繹為上述三大問題。因而,緊扣凡此問題,敷衍為契合論題,庋集相關著述,輯集成冊,合共三卷,旨在展示其學思源流,梳理其學理脈絡,揭示其學問志向,乃為漢語法學的歷史指向與體系運思的必有作業。吾輩承受,方以智,慨而慷,終究是至樂苦行。凡此三卷,分題為《現代中國與公法秩序》、《來華外國人與近代中國法》和《法律:一種治理術》。其中,第一卷《現代中國與公法秩序》搜羅漢語文獻中有關主題文獻,包括部分譯文,旨在集中展示這一西法東漸面相及其沖融歷程。第二卷《來華外國人與近代中國法》收錄2016年7月同題國際學術研討會論文,並增收相關主題文獻,合為一冊,為的是呈現那些湮沒於歷史幽冥深處的"匆匆身影",讓驚鴻一瞥活轉為吉光片羽。第三卷《法律:一種治理術》,精選漢語文獻有關於此著述,同時收錄第五至七屆世界華人法哲學大會相關論文,輯集而成,在提供一冊文獻之際呈示一種偉大的理念。其以治理術冠名修辭,實則理述的是法治之為一種現代政道與治道的經天緯地。

幸蒙各位作者參會賜稿,出版者勞心費力,特別是清華大學"華宇漢語法學基金"暨邵學先生,香港陳張鍾律師事務所大律師鍾國昌先生,好友王開元先生、劉宗坤先生,第五至七屆世界華人法哲學大會輪值主席周勇教授、崔偉教授與張鐵鐵教授,各位賢達秉持公心,熱心公義,經年慷慨支助華人法哲學大會,加持文集刊行,謹此深致謝忱,一併鞠躬!

此為編輯緣起,而為編者心意,想五湖四海,天下同道,心同理同,自勉復共勉矣。

編者謹識

2018年6月初稿,10月深秋修訂於清華園

出處:《經濟觀察報》2019年2月25日,原題《法律中的世界歷史》

阿波羅網責任編輯:江一  轉載請註明作者、出處並保持完整。

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