北宋嘉佑二年(1057年)，21歲的蘇軾應禮部進士試，當時的策論題目為「刑賞忠厚之至論」，是一道考查士子對於傳統司法慎刑理念之理解的論述題。蘇軾引經據典，洋洋灑灑一揮七百字，持論中正，文風清新，讓主考官歐陽修忍不住擊節叫好：「讀軾書，不覺汗出，快哉!快哉!老夫當避此人，放他出一頭地。」蘇軾的文章提到一個典故：「當堯之時，皋陶為士。將殺人，皋陶曰『殺之』三，堯曰『宥之』三。」說的是，堯為天子時，皋陶是大法官。法庭判處了一名罪犯死刑，皋陶三次說此人「當殺」，但堯帝卻三次寬赦了他，因為堯帝對死刑抱有最審慎的態度。
歐陽修怎麼也想不出這個典故出自何處，最後不恥下問，向蘇軾請教。蘇軾說，這是他自己杜撰出來的。這個軼事，成了科舉史上的一段佳話。不過，典故雖為蘇軾杜撰，但其立論，則完全契合宋代士大夫所追求的「明德慎罰」思想;而且，這個「『宥之』三」的典故其實也有所本，並不是全然憑空想像，因為據《周禮》的記載，西周司法制度中便有「三宥」的原則(宥，意為寬恕)。
原來我們的先賢認為，「人命至重，難生易殺，氣絕不續者也，是以聖賢重之」。生命沒有第二次，死刑為不可逆的大辟之刑，一旦錯殺，便無法挽回，無可彌補。所以，中國早在先秦之時，便已經確立了「與其殺不辜，寧失不經」的疑罪從輕、從無的司法原則。為落實這一司法原則，又特別設立「司刺」一職，「掌三刺、三宥、三赦之法，以贊司寇聽獄訟」。
所謂「三刺」，是一道體現古典司法民主的程序設計，相當於英美法系中的大陪審團制度：「一刺曰訊群臣，再刺曰訊群吏，三刺曰訊萬民」。這裡的群臣為士大夫等貴族，群吏為政府官員，萬民為「民間有德行不仕者」。意即，司法機關在審判一起死刑案時，如果發現案情有疑，罪名難決，或事關重大，那麼就需要召集從士大夫、眾吏、庶民中遴選出來的三組陪審員，共同聽審，群士坐於法庭之左，群吏坐於法庭之右，眾庶坐於法庭之前。他們的意見，決定了犯人應不應接受嚴厲的刑罰。
之所以設立「三刺」的程序，其原理跟普通法系的陪審員制度也差不多：以存於人們心裡的樸素良知、情感、經驗與價值觀，來對沖法官的基於狹隘專業主義的司法專制，防止法官濫權、冤殺無辜。用唐代經學家賈公彥註疏「三刺」的話來說，「若不以此法，恐有濫入者;由用三法，故斷民得中。」濫入，無罪者被定罪、罪輕者被重判之意;得中，裁決公正之意。
所謂「三宥」，是說有三種罪行應當獲得從輕發落的機會：「一宥曰不識，再宥曰過失，三宥曰遺忘」。這段話需要解釋一下，按照漢代鄭玄的《周禮注》，「不識」，乃是指將陌生人甲誤當成仇人乙殺傷了;「過失」，相當於現在的過失傷害、過失殺人;「遺忘」則是指在不知情的情況下誤殺傷別人。現代法治社會的法律，同樣承認對過失殺人罪的定刑應當輕於故意殺人罪。
所謂「三赦」，則是說有三類人如果犯了死罪，應當獲得赦免，不可以施以極刑：「一赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。」幼弱，為未成年人;老旄，為八十歲以上的老人;蠢愚，為缺乏行為能力的智障人士。這一司法原則，同樣符合現代司法理念。
根據這樣的司法設計，先秦的法官如果面對一樁充滿爭議的死刑案件，將會被要求啟動「三刺」的程序，並甄別是否屬於「三宥」、「三赦」的範圍。這個程序，由「司刺」的法官負責。只有當三組分別來自貴族、眾吏、庶民的陪審員都認為犯人的罪名成立、可執行死刑，而且排除了「三宥」、「三赦」的適用性時，才可以施以刑殺：「以此三法者求民情，斷民中，而施上服、下服之罪，然後刑殺。」如此處決一個死囚，方能彰顯司法的正義，方能衡平顧及情、理、法，方能讓天下人口服心服。
那麼現在來假設一下：在《周禮》描述的西周時代，假如幾個形同盜賊的吏人進入鄉里擾民，有平民誤將吏人當成了盜賊，奮起反抗，最後將吏人殺了。按照當時的司法制度，誤殺吏人的平民會不會被法庭判處死刑呢?我覺得，不會。因為西周的禮法是承認「正當防衛」不為罪的，《周禮》記載：「凡盜賊軍、鄉、邑及家人，殺之無罪。」即使「正當防衛」不成立，案子的裁決一時難以定奪，那按規定，則要啟動「三刺」、「三宥」、「三赦」的程序，誤殺吏人的情形符合「一宥曰不識」的界定，屬於可以獲得輕判的案件。
周制被秦製取代之後，「三刺、三宥、三赦」的司法制度也不復存在。不過，慎殺恤刑的司法精神則一直為歷代所繼承。在蘇軾所生活的宋代，以「回向三代」為志，慎刑更是其不可動搖的司法原則，在這一原則之下，宋朝司法形成了一套嚴密的防止錯殺的司法程序，比如「翻異別勘」的設置，即犯人一旦翻供喊冤，即使是在臨刑之際，也必須停止行刑，重組另外的法官(原審法官迴避)，或者移交另一個法院，重新審理。根據宋代立法，犯人有三次「翻異別勘」的機會，南宋時改為五次，但在實際操作中，有一部分案子，已突破了法定次數的限制，一次次翻異，一次次別勘。為了避免冤殺無辜，當時的政府居然寧願一次又一次支付司法成本。宋孝宗淳熙年間，南康軍有民婦阿梁，被控與他人合奸謀殺親夫，判處斬刑，但阿梁「節次翻異，凡十差官斟鞫」，翻異近十次，前後審理了九年，阿梁仍不服判，最後，法官據「罪疑惟輕」原則，從輕發落，免於阿梁一死。阿梁是不是有殺人的犯罪事實，法官其實並沒有定論，只是認為本案存在疑點，而犯人又不認罪，人命關天，所以不敢草率判阿梁抵命。
最後，我想引用蘇軾《刑賞忠厚之至論》中的一段話，來作為這篇文章的結尾———「《書》曰：『罪疑惟輕，功疑惟重。與其殺不辜，寧失不經。』嗚呼，盡之矣。可以賞，可以無賞，賞之，過乎仁;可以罰，可以無罰，罰之，過乎義。過乎仁，不失為君子;過乎義，則流而入於忍人。故仁可過也，義不可過也。」意思是，《尚書》說：「罪行輕重有疑時，寧可從輕發落;功勞大小有疑時，寧可從重行賞。與其錯殺無辜之人，寧可不守常法。」此言道盡刑賞忠厚之義了。可賞可不賞，賞是過於仁;可罰可不罰，罰是突破義。過於仁，不失為君子;突破義，則流為殘忍。因此，仁可以不封頂，義則不可突破底線。
