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張千帆:請認真對待憲法 哪怕它是偽憲法

如果憲法規定的全國人大成了偽機構,那麼它之下的所有機構和它制定的一切法律以及據此制定的所有次級立法都是無效的。如果你是律師,那麼對不起,「律師」得打引號,因為你是一個不折不扣的騙子——收別人的錢在一個無效的「法庭」上用無效的「法律」,假裝替人「辯護」;如果你是法學院教師,那麼你的「教師」身份同樣要打引號,除非你只教外國法、不教「中國法」,否則你也是一個混吃混喝的騙子;法官、檢察官、所有公務員,自然更不用說了······

針對我的《說說“憲法”和“黨員”那些事》(“說說”),張雪忠老師發表的《憲法是什麼》(“什麼”)一文指出我的“若干錯誤”。本來期待又一場革命與改良的思想辯論,結果看到的卻是一篇對憲法史常識的梳理,以致讀後猶豫半天要不要回應。既然討論的主題超乎我個人是否正確,涉及對現行憲法的定性、我們所應持有的基本立場以及努力方向,我還是寫一篇回應——也許是最後一篇這類回應。畢竟,我們還有許多更有實質意義的工作要做,譬如研究如何改革現行憲法制度······

我不想糾纏於“制憲權”這個理論上大而無當、實踐中極其危險的空洞概念,因為雪忠似乎沒有讀過我去年發表的《整體主義的陷阱》對它的批判。從他張口閉口“人民”、“國民”而不涉具體操作的行文來看,他自己也沒有擺脫整體主義思維的影響。我沒有讀過據說“誤導”過我的《制憲權與根本法》,不過我在2012年發表的《論憲法的選擇適用》對相關作者的一些錯誤觀念進行過系統批判。如果沒有讀過這些基本文獻,我們的辯論無法超越普法這個層次。

我的觀點一直是,如同制憲權是一個危險概念,制憲是一個充滿危險的過程。事實上,那些沒有全體“人民”參與的制憲反而更不危險。“說說”已經提到,美國制憲再民主,也是一個絕對少數人的產物。按“什麼”的邏輯,全體美國婦女都應該認為聯邦憲法是一部打引號的“偽憲法”,更不用說飽受奴役的黑人。他(她)們應該起來推翻現行憲法,並重新制定一部他們直接參与制定的憲法,否則至少對於他們來說憲法就沒有效力和正當性。很幸運的是,美國憲法總體上是一部好憲法,而美國婦女、黑人等沒有參與制憲的弱勢群體沒有要求推翻憲法,並最終受到了憲法賦予的或許是遲來的保障。

其實,憲法也不是始於“什麼”中提到的17、18世紀。它的近代源頭是1215年英國《大憲章》,純粹是國王和大貴族的產物,和普羅大眾沒有半毛錢關係。內容也早已過時,現代人甚至很難讀懂,因為絕大多數規定和他們的生活毫不相關。但這並不妨礙多數英國人將其奉為自由的源頭。事實上,這部800多年前制定的當代人不可能參與的恐龍級憲章中有幾條在今天仍然有效。

再舉一個例子。許多人認為,1946年日本憲法是美國佔領軍司令部“強加”的。據說麥克阿瑟當時抽著煙斗,在小紙條上寫下了國民主權、保障人權與永久和平三條立憲原則,成為日本憲法的基本原則。不論這個故事是否屬實,整部憲法確實是佔領軍在很短時間內起草的,譯成日文後交給了日本國會,告訴它“必須通過”。雖然難免有點情緒抵觸,日本國會很快“投降”並通過了憲法。在此過程中,說國會是個“橡皮圖章”一點不為過。“過分”的是,戰後70多年,日本憲法竟然一個字都沒改過!可憐的日本“人民”老老實實地臣服於美軍“強加”的憲法之下,並一直享受著這部憲法給他們帶來的恩惠。僅此足以質疑“什麼”的主題思想:只有“人民”親自製定的憲法才是真憲法。

不過,我並不反對“制憲”——你想制憲,你自己去起草新憲法好了。聽說日本中學生的一項作業就是起草憲法,我認為這對於普及大眾憲法觀念是極為有益的,所以幾年前在對北京高中生的講座中即建議學生們這麼做。憲法是“要從娃娃抓起”的。問題是,娃娃們起草的“憲法”什麼時候才能成為實際有效的憲法?至少在目前看,這是一個很長很長很長很長的過程。在很長很長很長很長的制憲偉業成功之前,我們怎麼辦?如何看待當下這部絕大多數人不在乎、不少人不滿意、個別人要打引號的憲法?這才是我們爭論的實質問題。

在一個改革無望的國家,許多人會因絕望而激進。制憲論聽起來很過癮,會贏得許多掌聲和點贊,但它不僅無助於解決實質問題,而且本身會陷入不可自拔的邏輯和現實困境。許多人沒有意識到,如果現行憲法因為沒有人民的實質參與而要打上引號,成為一部理論上都沒有效力的偽憲法,那麼“你”自己就是一個非法的存在,至少法律圈的絕大多數人是如此。“說說”已經提到這一點:如果憲法規定的全國人大成了偽機構,那麼它之下的所有機構和它制定的一切法律以及據此制定的所有次級立法都是無效的。如果你是律師,那麼對不起,“律師”得打引號,因為你是一個不折不扣的騙子——收別人的錢在一個無效的“法庭”上用無效的“法律”,假裝替人“辯護”;如果你是法學院教師,那麼你的“教師”身份同樣要打引號,除非你只教外國法、不教“中國法”,否則你也是一個混吃混喝的騙子;法官、檢察官、所有公務員,自然更不用說了······用這個邏輯,不難論證這個國家幾乎所有人都在從事非法行業——國已不國,何來之法?

能否問雪忠一個私人問題:如果現行憲法無效,你如何看待自己的身份?要按你的邏輯,華政對你不公,地方司法局影響你執業,似乎都不是對你的迫害,而應該被解讀為對你的解脫才對。你願意接受這個邏輯的推論嗎?在一個合法性徹底消解的法律真空地帶,談論“非法”、“不公”這些概念還有意義嗎?

當然,這不是一個私人問題,而是每個人都要想一想的問題。你要認真對待一種觀點,就要知道它所產生的可能後果。你沒有必要因為後果嚴重就不接受某種觀點,但是如果你要接受它,就得準備好接受它所帶來的後果。你準備好了嗎?你願意如此定位自己嗎?

我顯然不願意,也不認為任何人有必要這麼定位自己。我不排斥任何制憲的努力,但拒絕接受這樣的立場:只要人民沒有參與制定一部新憲法,那麼一切都是無效的。事實上,大概沒有誰比我對現行憲法批評更多,詳細可見我在2005年發表的《憲法不應該規定什麼》。但儘管現行憲法問題多多,甚至可能存在一些根本性缺陷,它仍然是一部合法有效的憲法。這個立場無疑為我批評時局提供了便利,譬如我可以理直氣壯地說,華政和司法局對張雪忠教授的處理是不公平的,侵犯了憲法第35條賦予他的言論自由。

當然,你可以說,你這樣批評有什麼用呢?改變現實了嗎?我的批評很可能改變不了現實,但這並不說明憲法本身不好;恰好相反,它說明這部原本不錯的憲法需要得到落實。現實中,各級政府或有諸多違憲違法行為,但它們不是憲法造成的,而恰恰是憲法要規範和防止的。把現實中的各種過錯歸咎於憲法,這是最大的是非不分!掌權者巴不得現行憲法無效,我們為什麼要加入他們的合唱團呢?反過來,讓我問你,憲法無效除了讓公權力更加赤裸裸地剝奪人民的基本權利之外,還有什麼效果?那些主張憲法無效的人除了流亡海外或等待遙遙無期的“人民制憲”,還能對改變此時此地的政治與社會現實做什麼?

我對現行憲法的肯定不只是來自於現實便利,而且還基於這部憲法制定的歷史背景。我們知道,整個八十年代是中國改革的“黃金時期”。現行憲法制定於1982年,一個充滿希望的年代。雖然人民並未直接參与,絕大多數人對它沒有什麼感覺,起草者也存在那個年代的知識與理念上的局限,但不可否認,多數人對於這個改革政權及其制定的憲法是認可的。你可以說,在某種意義上,它是“強加”的產物,但是執政黨也曾試圖真誠地改造自己。1987年,總書記趙紫陽的十三大報告提出“黨政分離”,就是要解決“黨的領導”和民主法治之間的關係。當然,兩年之後,誰都知道發生了什麼。近年來,集權式“改革”離法治目標越來越遠,致使許多人產生了可以理解的悲觀絕望情緒,但我並不認為原先這部憲法要為近30年發生的一切擔責。為什麼30年前我們可以接受這部憲法的正當性,今天我們某些人就不願意接受呢?那不還是因為憲法遲遲得不到落實,因此合乎邏輯的努力仍然是爭取落實而非拋棄這部憲法嗎?

事實上,即便在八九悲劇之後,憲法文本仍然取得了顯著的進步——1999年,“依法治國”和“法治國家”理念入憲;2004年,“人權”和“私有財產”等理念入憲······這些當然都是尚待落實的理念,但要說它們純粹是拿來糊弄老百姓的騙人把戲,顯然言過其實了。它們體現了中國社會現實和觀念上取得的階段性進步,也是我們必須用言論和行動去呵護的珍貴財富。其實,有限的憲法進步不是免費的,人民已經付出了巨大代價。且不說八二憲法是在總結“文革”血的教訓基礎上產生的,之後的修正案也是經過多次交鋒、走了許多彎路才入憲的,譬如2003年的孫志剛血案即對人權概念入憲產生了決定性影響。在經過歷次修憲之後,即便按現代標準衡量,現行憲法也是一部基本合格的憲法。因為憲法實施不到位而要拋棄整部憲法,無論對中國的改革歷史還是當今現實都是不負責任的思維。

我說現行憲法基本合格,是有標準可循的。我在不止一個場合主張,中國目前迫切需要的不是制憲,而是立約,因為中國社會歷來缺乏社會契約傳統,而如果這個國家的多數人仍然對社會契約無意識,再好的憲法也是廢話和空話。在我改造後的社會契約論中,核心是五條“政治自然法”,包括思想和信仰自由、言論自由(涵蓋新聞、集會與結社自由)、周期性選舉、平等(反歧視)和法治(包括分權、司法獨立、行政中立)。我在今年發表的《契約構造的失敗——從辛亥到五四》簡要點到了這些契約要素。毋庸置疑,現行憲法在某些方面還存在重大欠缺(尤其是分權要素),但是該有的“好東西”基本上都有了,而且大都集中在第33-36條。再制定一部新憲法,並不會給我們帶來更多。我們今天需要的是實施!實施!實施!

說到實施,我們都會把手指向政府,好像沒我們自己什麼事。但世界上有哪一個國家的統治者會願意自行實施憲法呢?這不獨是中國現象。早在1215年,約翰王簽署了《大憲章》就反悔了,還讓教皇下旨宣布《大憲章》無效。英國貴族沒有傻到認同憲章無效的地步,而是強迫約翰以及後來的國王承認《大憲章》的法律效力。中國和英國之間的差別不在於《大憲章》比八二憲法好——恰好相反,八二憲法比《大憲章》好得太多了。真正的差別在於“我們人民”太弱小、太愚昧、太狹隘自私、太懦弱······這才是我們要努力改造的方向,不要睡不著怪床歪。事實上,憲法體現的幾條契約原則都是首先要靠公民自己去落實的,尤其是思想與信仰自由、言論自由甚至法治和選舉。“我們人民”不思考、不發聲、不起訴、不投票,而想讓政府尊重憲法,那是痴人說夢。

雪忠動輒自我標榜為“真正的自由主義者”。我碰巧也認為自己是“真正的自由主義者”,而作為一個生活在現實中的自由主義者,我不會把希望寄托在某個“立憲時刻”的靈光閃現,而是會立足當下,盡自己所能充分利用現行憲法體現但未落實的社會契約要素,針對公權力(而不是權利同樣受公權力威脅的其他私人)行使自己的言論自由,不遺餘力地推動這個國家的民主與法治進步,讓更多的人有意識地接受並踐行契約原則。你盡可以自由“制憲”,或許我們還可以合作,但請不要以某種站不住腳的說法責難那些努力行憲的人。

我們不接受憲法無效論,因為沒有這部即使落實得很差的憲法,我們恐怕真的會淪為一無所有的“無產者”。

阿波羅網責任編輯:江一 來源:FT中文 轉載請註明作者、出處並保持完整。

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