美國對孟晚舟及整個華為公司的指控，是對華為公司的重大打擊。但對其性質也不宜誇大。例如有些人說，這是一場中美之間的「技術戰爭」，是因為美國人不願看到中國在高科技方面超過美國，所以打擊中國最有成就的高科技企業——華為。仔細想想，如果華為的所有這些「罪名」成立，最嚴重的後果是在美國及其一些盟國中禁止銷售華為產品，但並不妨礙華為在中國——這是世界上最大的市場，以及其它國家銷售產品。如果說，這就斷了華為研發的路子，就更離奇了。難道華為的技術真是從美國偷來的嗎？靠「偷」能夠成就一個世界領先的企業嗎？反過來，如果以為美國人的目的，就是通過打壓華為而打壓中國的高科技發展，似乎也很荒謬，這是假設美國人也認為，靠偷技術就可以成為世界領先的科技大國。如果美國人真是這樣認為，就不會有美國科技的今天；如果中國人這樣認為美國人這樣認為，那中國確實趕超無望了。
科學技術的發展不是靠偷，這很清楚。因為偷總得有可偷的東西，那就是原創的東西。那麼原創的東西就比偷的東西要好，創造出原創的東西的方法，就比偷的方法要好。原創的科學與技術之所以能夠發展，仰賴於生長的環境。這主要指的是制度環境。對一個社會來說，這包括自由研討、公平辯論和開放交流的大學與科研製度，包括公用知識的共享與傳播制度，也包括智慧財產權制度。對於一個企業來說，就是要在這種制度環境下，建立起研發團隊，這種團隊被康芒斯稱為「運行中的機構」。對這個概念，我在一篇題為《英特爾的成功與運行中的機構》的文章中說，「用它來形容源源不斷『生產』知識的組織似乎更恰當。······知識的生產表現為一種動態的傳統，就像一條不舍晝夜、奔騰流淌的河。它必須長時間地存在，才會有足夠多的機會試錯；它必須有積澱下來的傳統，才能用試錯的代價換來知識的成果，並且避免試錯從頭開始；它又必須向未來開放，才有不斷的創新。」
如果生產知識的團隊及其機制是一條大河，「相對於這個不斷流動的傳統，任何所謂知識產品，不管是學術著作，藥品配方，軟體原始碼，還是計算機微處理器，都不過像是一條凍結的河的一個橫截面；任何一個有創新能力的個人，不過是這條河中的一個浪花；而知識的生產過程，則不過是這條河存在的副產品，頗像在大河旁開挖的溝渠。」所以，真正的科技能力或者創新源泉是這個「運行中的機構」，而那些已經形成了的知識產品，實際上只是這種科技能力中最末端的東西。如果偷技術，就只能偷這種最末端的東西，卻偷不走「運行中的機構」及其科研能力，這不僅不能形成自己的研發團隊及其機制，也永遠不可能走在前面，因為能偷的必然是已經物化的創意，就已經是過時的東西了。在這團隊中的個人也不那麼重要，即使最頂尖的人，如果離開這個團隊和機制，他的知識就缺少與之互補和促進的其它知識，成功的概率就會降低。
所以，企業之間，國家之間，科技的競爭最終要靠制度上的競爭。既然如此，一個企業或國家，最重要的是煉「內功」，即自身的制度環境和科研組織的建立和改進。如此，外部的打壓就不值一提。問題是，華為是這樣一個企業嗎？中國是這樣一個國家嗎？如果是，美國政府說華為和其它中國企業主要靠偷技術發展起來的，豈不是血口噴人嗎？應該說，問題比較複雜。改革開放以來，中國在思想、學術和文化領域全面開放，建立了擺脫政治干預的大學與科研機構制度，同時也逐步建立起智慧財產權制度。這為我國的知識「生產」，包括公用知識和受制度保護的知識，提供了初步的制度框架，也是我國科技發展的主要動因。2017年，中國申請專利的數量世界第一，占全球的40%。華為就是在這樣的大環境中發展起來的。那年它的發明專利授權數量居中國第二，高達3293件。比其它中國企業優越的地方在於，華為創建了自己優秀的研發團隊，它是「運行中的機構」，它有自己的規則、傳統和人員，因而能夠源源不斷湧現新的技術。
然而，在有關知識「生產」的新的制度框架形成的同時，我國舊的制度並沒退出。它通過財政手段對市場涌流出的財富進行再分配，將大量本應用於市場中的資金轉移到了非市場化的用途中。這就是我國的科研基金分配體制。本來，基礎研究生產的是公用性知識，需要國家進行一定程度的資助。世界各國都有類似機制。歐洲各國在17、18世紀就建立了國家科學院，現在各國如美國也有國家科學基金會。再有就是具有很強外部性的應用研究，有時也需要國家資助，如英國議會曾懸賞確定經度的技術，網際網路也是在美國軍用網絡基礎上發展起來的。問題是，我國這個科研基金分配體制不僅規模超大，每年高達8000多億元人民幣（比較美國的約2000億人民幣）；而且方向有誤，中國的國家科研基金用於基礎研究的不過11.6%（2017，根據科技部數據估計），而美國聯邦政府的國家科學基金則有90%用於基礎研究領域。
即使是用於基礎研究的部分，也因沒有很好的鑑別與評審機制，以致投入產出效率相對較低。因為對於如此巨額資金的分配，並不是依據學術規則、市場規則或智慧財產權制度，而是依據行政機構的分配規則。程序是各個科研組織或人員申請，由評審委員會來決定。由於掌管基金的主管部門的權力缺乏約束，評審委員會多是擺設，互相競爭的科研組織和人員並非只憑自己科研項目的優越來獲得基金，而更多地要藉助於自己在官場上的資源。北京大學饒毅教授和清華大學施一公教授批評說，「作好的研究不如與官員和他們賞識的專家拉關係重要」。有研究者對我國高校科研情況進行了分析，得出的結論是，整體來講「高校的科研績效狀況不夠理想，只有38.7%的地區達到了最佳狀態，其餘地區大多處於規模收益遞減階段」（仲潔，陳靜漪，「高校科研投入一產出效率實證研究」，《中國科技資源導刊》，2016年1月。）。
表面上看，2016年中國的論文數量已超美國，居世界第一。但施一公教授警告說，中國的論文「垃圾」太多。其原因，就是我國的科研體制是靠政府資金，以數量指標作為評價標準。正如張五常教授提出的「履行定律」，當價格的衡量單位確定以後，賣方會盡力履行衡量單位的要求，而忽略其它方面。例如，如果只以克拉定價鑽石，賣方就不會重視色澤、切工和瑕疵。如果只以論文數量論英雄，質量肯定有問題。評價體系當然可以進一步以刊物的「影響因子」進行等級評價，但這不過是另一個「定價標準」，又會出現新一輪的「履行定律」效應。不僅中國的大量學術期刊可以互相引用而提高「影響因子」，而且也會因此帶壞國際期刊。既然在國際學術期刊上發表論文是一個評價標準，既可帶來獎金，也有利於職稱評定，還有科研基金，打國際期刊的主意就是自然的結果。
穆蘊秋和江曉原指出，近些年興起的學術期刊「開放存取」潮流，實質上是以學術為名牟利。儘管不能完全否定，但這與中國的科研體制結合，卻形成了一個「願打願挨」的循環。在這種潮流下，《自然》、《科學數據》、《科學報告》、《柳葉刀》和《細胞》等國際名刊也都紛紛創辦了「開放存取」子刊，用來吸取低端論文的銀子，每篇最高可達5000美元。而最大的資金來源是中國。據估計，「2017年中國作者總共發表了69051篇開放存取論文，······貢獻的總費用約為7.6億元人民幣。」他們指出，中國論文的比例，在「臭名昭著的Tunor Biology高達65.5%，Oncotarget高達80.3%，International Journal of Clinical and Experimental Medicine更達到了驚人的95.3%，簡直就是為中國作者量身定製的美國期刊！」（「科學出版烏托邦：從開放存取到掠奪性期刊（下）」，《讀書》2018年第10期）
如果說用於基礎研究的國家科研基金的效果不太理想，那麼用於商業目的就會更差。這是因為，基礎研究本來就有著理論上的模糊性和不確定性，對於科研方案的優劣也較難事先判斷。而商業性研究有著比較明確的目的，也容易從市場角度作出評價，但這時如果還是以權力和關係為主進行分配，就會更大地偏離最佳配置。據國家統計局的數據，2017年，我國科研機構的政府科研資金約為2026億元，占其全部支出的83%；高校的政府科研資金約為805億，占比63%。由於政府資金的很大部分，科研機構的82%和大學的33%，用於應用研究和產品試驗，卻採取對待基礎研究的態度，即不重實用效果，致使人們在論文發表或專利申請以後，就不再關心了；又由於科研機構與企業之間缺少市場聯繫，大量科研成果更多地掩藏在表面的成果數字背後，並不能進入企業和市場。因而成果轉化問題一直是我國體制內科研機構的難題。據國家知識產權局《2017年中國專利調查報告》，我國科研機構的科研成果申請專利比率約為35.4%，高校的這一比率只有22.6%。
而企業是直接面對市場的組織，本應更多地依賴於智慧財產權制度。但這方面，國有企業的表現就遠不如民營企業。2016年，儘管國有及控股工業企業的固定資產原值占全部規模以上工業企業的45%，但投入於研發的人力資源和經費分別只占全部的7.4%和2.6%。更令人震驚的是，在中國大多數企業研發投入不斷增長的背景下，國有企業的研發投入逐年顯著減少。從2011年到2017年，人力投入從148871人年減少到55692人年（見下圖）；研發經費從4678394萬元減少到2134367萬元。可以猜測的原因是，第一，國有企業更依賴於國有科研機構的研發，第二，國有企業沒有研發的動力。也就是說，國有企業並不依賴於智慧財產權制度和市場。國家統計局數據顯示，2016年國有企業獲得的有效專利只占全部的3%，也就是說，非國有企業是使用智慧財產權制度的主要力量。2017年我國技術市場的成交額為13424億元，來自市場的資金要遠遠超過來自政府的資金，按照上述比例，這些資金主要支持了非國有企業的研發。
但這不意味著國有企業更適於使用政府基金。在一篇題為「政府補貼促進了企業專利質量提升嗎?」的文章中，作者的結論是，「政府補貼對民營企業專利質量具有較為顯著的促進作用」，卻「未能有效提升國有企業專利質量，相反還有一定的抑制作用」。這是因為，「國有企業和政府有著天然的聯繫」，由於「政府控制了土地、資本、勞動力等關鍵要素的定價權和分配權，國有企業更傾向於選擇與政府建立尋租聯繫獲得超額利潤或尋租收益」。作者還發現，「智慧財產權保護越完善的地區，政府補貼對企業專利質量提升的作用更加顯著；相反，在智慧財產權保護越不完善的地區，政府補貼對企業專利質量具有抑制作用」（康志勇，《科學學研究》，2018年第1期）。這種結論也可以用於不同類型的企業。較之民營企業，國有企業更不依賴於智慧財產權制度，在其內部也缺少對科技創新的激勵機制，大量發明都被視為職務發明，只給予很少的獎勵。
這似乎與人們的印象不同。不是有不少國有企業創造了領先技術嗎？國有企業有一個優勢，就是對國內市場的壟斷權。當外國企業要進入中國市場時，這些壟斷國企就以國內巨大市場作為討價還價的籌碼，逼迫外國企業就範。關鍵在於，當它們以低價獲得了國外技術以後，宣稱這是「自主創新」的技術。一個最典型的例子就是高鐵技術。在我國的網際網路上，充斥著「高鐵是我國的自主創新技術」的文字，但一篇題為「論政府採購對我國高鐵科技自主創新的促進」的文章說，「鐵道部門代表政府作為採購主體，我國巨大的鐵路裝備採購市場及鐵道部門作為國內市場上最大的、購買力最強的單一消費者，這些因素對西門子、龐巴迪、阿爾斯通等西方公司同時產生了誘人的吸引力和強烈的競爭壓力」，「最終促成了以較低價格引進了先進的高鐵技術」（徐稔瓔，潘磊，《科海故事博覽·科教論壇》，2011）。其中「單一消費者」用「低價引進了先進技術」似已說明問題。
可以認為，宣稱某一引進技術是我國的自主創新技術，是相關行政部門或國有企業在缺乏創新能力情況下貪天之功。據業內人士說，原鐵道部長劉志軍就是當著領導人和外國專家（他聽不懂中文）的面宣布我國高鐵技術是自主創新的。但劉志軍倒台以後，出現了對他的作法的爭議。無論正反，都承認高鐵技術是從德法日加等國引進，只是擁劉派肯定他的引進之功，而反劉派則抨擊他為了引進而壓制國內自主研發。擁劉派說，「為了取得更多的訂單，日本人、法國人、德國人和加拿大人」競相壓價，「價格越降越低。」「三年後鐵道部招標購買時速350公里的真正高速列車，西門子報出的價格竟比三年前的250公里列車還便宜，還承諾以8000萬歐元的價格出售全車製造技術，這樣劉志軍就可以向媒體宣布『擁有自主智慧財產權』了。」（加藤嘉一，「劉志軍是怎麼搞成中國高鐵的」）如果我們理解了國有企業在技術創新方面的制度背景，知道它們既不可能有效利用智慧財產權制度，甚至也不可能有效利用政府補貼，將引進技術稱為「自主創新」的概率就很大了。
如果上面的討論是正確的，我們就能知道，中國這幾十年來的科技發展，主要依賴於民營企業在智慧財產權制度和市場制度的大環境下推動的；而我們印象中的國有部門的科技創新，更有可能是「低價引進外國技術」+「宣傳為自主創新」的結果。它們之所以這樣做，就是要維護傳統的科研體制，它每年耗費8000億元以上的國家財政資源，實際效果很差，卻是利益集團的蛋糕。儘管這種現象已被科技界與政府意識到，並稱國家科研基金如同「唐僧肉」，也有過一些微小改革，但這一體制仍屹立不倒，也許就是這種虛假宣傳的結果。但這樣做雖然在相當長時間內欺騙了社會和民眾，卻不想也給外國人一個強烈印象，即中國的科技發展主要依賴於政府補貼，並以中國市場為誘餌，強迫外國企業以低價轉讓技術。看一看，這正是美國報怨中國「不公平貿易」的一個理由。
然而，中美貿易戰帶來的智慧財產權和政府補貼問題，卻可以讓我們好好想一想，籠罩政府主導的科研體制的究竟是什麼問題。簡言之，這就是，只要結果，不要過程；只要末端產品，不要工作母機；只要短期看得見的成績，不要長期起作用的制度基礎。在這種主導觀念下，中國除了建立在統計數字和自我宣傳基礎上的成績，永遠也不可能在科學技術上走到世界前沿；反而又遭到其它國家在誤解基礎上的詬病。解決的方法就是要將本末倒置的觀念再顛倒過來。這本是中國傳統的看法。中國有句老話，「授人以魚，不如授人以漁」。這句話還可以反過來說，「食人以魚，不如學人以漁」。魚只是漁的結果，智慧財產權只是使其形成的制度結構的結果。廣義地說，這個「制度結構」就是法治。為什麼？因為它提供知識生產和智慧財產權的全部制度條件。如人身自由，表達自由，通訊自由，財產安全，司法公正，學術寬容，信息開放，企業自由經營和智慧財產權保護等條件。
而法治這種「全部制度條件」的最大特點，表現為與任何特定目的無關，很自然，也好象與科技創新無直接關聯。然而這正是它的最大優點。如哈耶克所說，法治的核心就是一組「正當行為規則」，這組規則起作用的條件之一，就是它不針對任何具體目的，所以是抽象的，普適的，也具有一般公正性，也才能成為科技創新環境的環境。他說，「正當行為規則致力於服務的那些『價值』，並不是人們希望推進的那些現有實際秩序中的細節，而是它所具有的抽象特徵，因為他們發現，正是這些抽象特徵乃是人們有效追求無數不盡相同且不可預見的目的條件。」也正是由於這一特點，法治的功效，它在整體上和長遠看是最能促進人類各方面目的性質，才會被急於功利者所忽視。而以違背法治原則為手段進行科技競爭，就是在以輸掉大遊戲為代價而企圖贏得小遊戲。正是他們對法治的違背，才使科技永遠不可能領先。如果人類智者已經告訴了我們這種關聯，我們再愚鈍不悟，那就不能總怪祖宗了。
法的英文是law，就是自然法的意思，包括自然界的規則，也包括人類社會的規則。科技創新也要遵循自然法，否則就缺乏效率。簡而言之，科技創新的基本資源就是人腦，而科技創新最根本的模式，就是要形成一種制度結構，它能最大限度地激發出人腦中的智慧火花。而人腦是最不可捉摸的資源，究竟從誰的腦袋中，激發出何種奇思妙想，我們是事先不知道的。然而這正是「創新」的本意。若達此目的，這種制度結構就要最具包容性，允許向各個方向探索；最具公正性，讓回報最準確地匹配貢獻；最具效率，讓所有有潛力的大腦都有機會迸發出靈感。這就是沒有討論禁區的、公平交流的學術制度，讓創新者根據有用性而努力的市場制度，以及讓創新者得到公平回報的智慧財產權制度。在這個制度結構下，人們不知道誰將是下一個牛頓或愛因斯坦，愛迪生或賈伯斯；但人們堅信，在這個制度結構下湧現出來的創新者，一定會遠遠超越根據已有知識制定計劃的人的想像。
然而如上所述，中國科技創新體制的問題，恰恰是依賴於政府分配的資源太多，而藉助於學術規則、市場及智慧財產權制度分配的資源太少。這不僅是資源配置的效率過低的問題，還會腐化科研群體，讓他們更重權力和關係而輕科研本身。更有一個問題是，這個體制本身就成為有決定權的人的蛋糕。他們也許一開始就知道它是無效的，但會給自己帶來巨大利益。而這些人正是掌有權力的人，他們不僅不會推動這個體制的改革，減少權力分配資源的比例，反而會不斷地擴張它。如果缺少對權力的制約，而權力本身就天然具有擴張性，這種扭曲的科研體制就很難改革，因為一旦要減少國家科研基金規模，要約束在科技評價體系中的權力作用，就會受到相關權力部門的抵制。而法治，就其本意就是限制權力之意。因為「rule of law」即法的統治，與人治（rule by men）針鋒相對，即所有人，包括最有權力的人都要遵從法，因而法治是醫治這種痼疾的靈丹妙藥。
要行法治，就不應將它作為一種實現當下目的工具，而要注意法治的一般性，用法律正當程序保證的公正性，和可預見的長期穩定性。所謂「一般性」，是指智慧財產權的完滿行使，依賴於與保護智慧財產權相關的完整制度和綜合環境，這就是涵蓋社會各個方面的制度結構。這是因為，公民個人或企業是智慧財產權的主體，如果公民的人身安全或企業的產權得不到保護，發明創新的收益也就得不到保護。如果我們看到人身自由或企業產權得不到保護時，我們也會聯想到智慧財產權實際上得不到保護。甚至偶然地，這種人權和產權缺乏保護的情況，還會直接傷害到科研本身。例如中國工程院院士李寧涉嫌貪污公款罪，無論司法如何裁定，最重要的是，此案久拖不決，從2014年起李寧一直遭受關押，沒有依法取保候審，讓被告承擔司法效率低下的成本，則是對人身自由的侵犯。因而，當我們看到中國政府對孟晚舟案作出反應，抓捕的兩名加拿大人也沒有取保候審時，則要想到這其實與李寧的遭遇一樣損害著中國的科技創新。
第二，法治的目的是公正裁決。雖然科斯定理假定，即當交易費用為零時，法官的任意裁決都會導致資源最佳配置，但科斯在其著名的論文「社會成本問題」中指出，在交易費用為正的現實世界中，法官的公正裁決對資源配置有著重要影響。從而，公正裁決也是保證科研資源的最佳配置的重要因素。而要保證公正判決，最重要的是要保證遵循法律正當程序。而在中國的現實中，這些正當程序經常得不到執行。如法庭裁決經常由「政法委」事先作出，違反法官獨立地、不受任何干預地審判原則（《憲法》第113條）；又如在我國屢見不鮮的「電視認罪」，違背了「不得強迫任何人自證其罪」原則（《刑事訴訟法》第50條）。我國《刑事訴訟法》第33條規定，犯罪嫌疑人從一開始就「有權委託辯護人」，但在中國政府拘留兩個加拿大人之後，長時間不讓見家屬，也不讓聘請律師。聯繫到傑出的科學家和科技企業家褚健的遭遇，他在看所守九個月，「被規定不能見任何人，包括律師」，我們就能知道，這不過是違反法律正當程序普遍現象的一部分，這是加於外國人頭上的對中國人的傷害，不言而喻，這包含了對中國科技創新及其環境的破壞。
第三，法治需要給人們以長期穩定的預期。只有讓人們相信法的規則在未來仍然有效，人們才會以它為標準決定當下行動。一些經濟史學家將近代經濟發展的一個原因歸結為「迂迴生產」，即生產的周期變長，其中包括創新周期，這需要更長預期的投資決策。成文法的意義在於將基本規則事先昭告天下，讓人們有一個大致預期。而在我國法庭，人們不能起訴違憲行為，《憲法》就不能支撐起所有人對中國法律環境的長期預期。《憲法》第35條規定表達自由，但在現實中學術刊物的創立和出版受到了嚴格限制，出版書箱仍是要審查和許可。《憲法》第41條規定通訊自由，但違憲的互聯防火牆卻阻斷像谷歌學術這樣的平台，我從國外訂閱的學術期刊也曾連續四期丟失。因而不僅是成文《憲法》不能給人以穩定預期，而且直接損害了科研的信息環境。政府經常會為當下目的而不顧法律的長期穩定性，用不透明的政策替代法律，從而作出破壞法律預期的事情來。當我們看到美國政府的《301條款調查報告》指出的這類問題時，不會因為是涉及對美國企業的侵害而感到陌生，中國企業也似曾相識。
用這樣的認識反觀孟晚舟及華為案，正確的作法就應是在法治框架下的抗爭。既要力爭華為和中國的權利，又要尊重法治原則。所謂「法治原則」，不僅是指普通法的原則，也是指現在中國法律原則。從文字表述來看，這兩者並無大的分歧，不同的只是實施方面。在大的原則上，都有獨立審判，無罪推定，疑罪從無，不得強迫自證其罪等原則，在程序上都有被告有聘請辯護人的權利，有取保候審的權利，等等。但中國政府的出招基本上是在法律正當程序之外的動作，企圖通過法外壓力而獲一次博弈之勝；而加美政府的出招則是在法律正當程序之內，是要經過程序檢驗而獲久遠之勝。結果會很不相同。以違背法治的方式羸得所謂的「技術戰爭」，其實是破壞了科技發展的基本環境，最終導致「技術戰爭」的失敗。因而，將為華為的努力放到法律正當程序之內，則不僅會增加華為的勝算，而且會改進中國的科技發展的制度環境。我們看到，華為已經採取了在法律程序內的行動，包括指責孟晚舟案的「政治動機」，包括對加拿大政府和美國政府的反訴，都是值得肯定的。
當人們說華為所面對的問題是中美「技術戰爭」時，似乎更看重那些被稱作「核心技術」的智慧財產權制度的末端產品，而嚴重低估了智慧財產權制度，以及保證其有效的法治本身。老子說，「大道至簡」；同樣，大道必顯。弔詭的是，知識的末端產品常常秘不示人，品類繁多，並要求支付費用；而最重要的制度條件——法治，卻昭然天下，規則至簡，還可以免費贈送。但我國的事實是，沒有專利保護的法治知識讀本汗牛充棟，但人們並不想用來實施；而有智慧財產權保護的末端知識產品才讓人趨之若鶩。其實若要核心技術，功夫在詩外。雖然中國已建立起智慧財產權制度，並有很大進展，但2017年核心專利只占授權總量的1.6%，相當於美國核心專利的9.76%（招商證券，「中美專利全方位對比：追趕中的中國專利」，2018年7月23日）。差距應多在法治環境。也許有人會說，在中國科技發展的起步階段，最佳策略還是要拿來現成的技術。即使如此，中國現在也到了一個轉折時刻——是繼續摘別人樹上的果子，還是自己栽樹？恰好，愚笨的美國人又逼著中國人栽樹了。讓我們將計就計。
（作者系天則經濟研究所所長）
