CDT編輯註：本文2022年6月8日首發於「中國新聞周刊」微信公眾號，目前該公眾號內已無法找到本文。其他媒體轉載的稿件部分被404，部分仍可見。
儘管行為人是否「明知」12至14周歲幼女的年齡，將影響罪與非罪的判定，但近些年隨著我國對未成年人的保護加強，此類性侵案的判定更加傾向於未成年人一方。
2021年暑假，12歲的小燕（化名）自殺了兩次。一次噩夢般的網友見面後，她報案被強姦，警局卻不予立案，三個嫌犯抓了又放。
小燕是缺了4根手指的殘疾人，住在甘肅臨夏回族自治州（以下簡稱臨夏州）和政縣的山村里。她從小沒有媽媽，爸爸也因殘疾喪失勞動能力，在青海打工的小叔叔馬建強（化名）替侄女申請刑事複議和覆核，但快一年過去，案子始終在程序里打轉。
2022年5月30日，馬建強把小燕的遭遇寫成《舉報信》，公布在社交媒體上，引發輿論關注。案子很快有了進展，5月31日，臨夏州臨夏市警局對涉嫌強姦犯罪的三名犯罪嫌疑人刑事拘留，6月3日，臨夏州臨夏市檢察院對他們批准逮捕。
按照法律規定，與未滿14周歲的幼女發生性關係，不論該幼女是否自願，均應以強姦罪定罪處罰。但法律也有個「口子」，如果該幼女在12至14周歲之間，如果行為人不「明知」對方未滿14周歲，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，就不認為是犯罪。小燕最初報案時，年齡為12歲4個月，未獲立案或與此有關。
援助小燕的律師稱，從外表看，剛滿12歲的小燕稚氣未脫，而且是三名嫌疑人與小燕輪流發生了關係，情節惡劣，「怎麼看都不像是『不明知』的情況，那麼最初為什麼沒有立案，就顯得蹊蹺了」。
聚焦兒童性侵事件的電影《嘉年華》的劇照。
事實上，近些年頒布的司法解釋中，對性侵幼女案中的「明知」情況有明確的規定。
在2013年一份司法意見中，指出對12至14周歲之間的幼女，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察「可能是幼女」，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人「明知」對方是幼女。
到了2021年7月，即小燕被性侵的當月，「兩高」還印發了量刑指導意見，提出「對性侵未成年人犯罪等危害嚴重的犯罪，在確定從寬的幅度時，應當從嚴掌握」。
1驚恐之旅
脖項村藏在甘南大山的褶皺里，那裡是青藏高原與黃土高原交匯之處。2020年初，和政縣剛剛退出貧困縣名單。不過，小燕家仍是精準扶貧戶。
小燕出生於2009年3月，她的爸爸患有「小腦萎縮」，情緒暴躁，容易傷人，常年被關在家裡，而小燕的母親在生下她後，未等她足月就離開了這個家。小燕平時由爺爺奶奶照顧，由小叔馬建強在青海打工支付撫養費用。5歲時，小燕右手受傷，被截去了4根手指。
2021年7月，12歲的小燕正值小學畢業的暑假，她學會了用奶奶的手機登錄社交媒體。在微信上，開始有大她幾輪的成年男子叫她出去玩。「我之前一直推辭。」小燕對援助她的律師說，但7月30日那天，當「網友」提議帶她去公園玩，她想到之前跟奶奶去城裡，奶奶沒有允許她去公園，「我就跟奶奶賭氣，去了」。
小燕在7月30日下午離家。這天晚上，身在青海的馬建強接到了母親的電話，「我媽說侄女丟了。」馬建強告訴《中國新聞周刊》，他當晚趕回了臨夏，找了兩天，到8月2日下午4時，在派出所手機定位的幫助下，確認了小燕在離家20多公里的臨夏市中心廣場，他和母親及兩個民警趕到廣場，「逮」住了正在徘徊的小燕。
「她見到我們，滿臉的驚慌失措，甚至有些驚恐。」馬建強回憶說，見到侄女第一眼，「我又生氣又著急」，就打了她兩巴掌，挨打後，她一下躲到奶奶的懷裡，說她被人強姦了。
據小燕自述，從7月30日下午到8月2日，她被「網友」控制，「強行與我發生了關係，還不是一個人，是三個人，那些人二十七八歲，我想走，他們不讓走，我因為羞恥沒有回家」。
2021年8月初，報警被強姦第二天，甘肅臨夏市一家賓館內，馬建強為侄女小燕梳頭。圖/受訪者提供
陪同尋找小燕的民警來自臨夏州和政縣，由於小燕控訴的強姦發生在臨夏州臨夏市，案件交給了臨夏市警局處理。警方讓小燕給三名嫌疑人發信息，他們驅車到達廣場後即被抓獲。
馬建強回憶，抓到人時已經是8月2日晚上9時左右，當晚小燕在臨夏市警局做筆錄，直到凌晨3點。小燕曾向援助她的律師透露，做筆錄時，「開始的時候我因為害怕沒有說實話，但後來我都說了」，而陪在一旁的馬建強記得，警察詢問侄女是否反抗，侄女回答「反抗了，我用腳把他踢了，腳指頭現在還疼」，但當時警察並沒有對小燕的腳指進行鑑定。
當晚，小燕沒有洗澡。第二天，馬建強帶著侄女去臨夏市人民醫院做了檢查。馬建強說，醫生對侄女進行陰拭，提取到了精斑，還進行了處女膜的檢查，醫生對他說「處女膜破裂，新傷」。
體檢結束後，馬建強讓侄女在市裡的賓館好好洗了澡，給她仔細梳好了頭髮，之後就返回青海打工。但從臨夏市回到脖項村後，小燕在一個月內喝農藥自殺了兩次。
事發近一年後，小燕對援助她的律師說，「我才12歲，未來的路還很長，可是這件事卻影響了我一生，奶奶把我帶回家後，我因為羞恥還喝藥自殺過，奶奶用盡了所有的土方法，算是把我救活了。」
2立案之爭
事發幾周後，馬建強給辦案民警打電話詢問案件進展，卻得知不予立案，「我問不立案的理由是啥？民警說無犯罪事實。」
臨夏市警局出具的《不予立案通知書》落款時間是2021年8月6日，即報案3天後。為何判定「無犯罪事實發生」？《中國新聞周刊》記者從接近臨夏市警方的人士處獲悉，此案在最初辦理時，由於嫌疑人都拒絕承認知道小燕不滿14歲，並且是主動約會網友，因此未予立案。
但有法律人士分析，強姦罪是重罪，最高可判死刑，多人輪流與幼女發生性關係屬於「情節十分惡劣」，刑期可至10年以上。
小燕曾告訴援助律師，事發前，她在微信上曾告訴「網友」自己只有12歲，但沒有留存聊天記錄，而且她的腳指後來也檢查出了骨折傷。
馬建強出示了一份臨夏市民族醫院的檢查報告單，其證實小燕右足第二跖骨遠端骨折，這通常是外力所致。但檢驗報告出具時間是2021年9月16日，與發生在一個半月前的事情聯繫並不明確。
這些「蛛絲馬跡」都缺乏作為刑案證據的效力。收到不予立案通知書後，馬建強為侄女申請了刑事複議，2021年9月3日臨夏市警局出具決定書，認為此前的不立案通知書認定的「事實清楚、證據充分、依據準確、程序合法」，決定維持原決定。
馬建強繼續向上級申請刑事覆核。2021年11月17日，臨夏回族自治州警局出具決定書，決定撤銷此前的刑事複議決定書。
2021年11月中旬，馬建強按照臨夏市警局刑警隊的通知，自費帶小燕去甘肅省天水市第三人民醫院，做了未成年人性防禦能力的精神鑑定，並將鑑定結果郵寄給刑警隊。等到2022年農曆新年之後，他打電話催問，臨夏市警局刑警隊的馬隊長告訴他本案予以立案了，「三名男子抓了兩個，另一男子不構成犯罪，罪名不是強姦幼女，是組織未成年人淫亂罪」。
事實上，《刑法》中並沒有「組織未成年人淫亂罪」，相似的罪名為「引誘未成年人聚眾淫亂罪」。馬建強無法接受「淫亂」的說法。他雖然只有小學文化，但諮詢了許多律師。他說，律師都認為此案構成強姦輪姦幼女罪。
更令他無法接受的是，到了2022年開春，當他再度詢問案件進展時，刑警隊隊長卻告知他，「此案移交至臨夏市檢察院，檢察院決定不予逮捕，辦理了取保」。
案件停滯下來，小燕在等待中升上了寄宿制初中。「孩子這一年過得真是生不如死。」馬建強說，自殺了兩次後，小燕在學校寄宿時，曾經有幾次因為下體無故流血被老師叫了家長。強姦案在當地的熟人社會也傳了開來，「流言蜚語讓我們一家人都抬不起頭來」。
甘肅和政縣馬家堡鎮脖項村，小燕家租住的房屋。圖/受訪者提供
3缺失的取證
轉機發生在一個周末。
2022年5月21日，星期六，從學校放假回家的小燕拿起奶奶的手機，在網上搜索關於維權的信息，並刷到了一個網名叫「春樹律師」的普法直播。她點開這位律師的介紹頁面，並添加了他的微信。
「春樹律師」的營運者是律師葛樹春。收到小燕的求助信息後，葛樹春覺得此事有些「不可思議」。他問小燕，他們和你發生性關係的時候，知道你12歲嗎？小燕回答說知道。
接下來，小燕告訴葛樹春，在車裡和賓館裡，三人輪流與她發生性關係，整個過程中她都是被強迫的。她還提道，她的手被摁住不讓動，腳蹬的時候腿也被摁住，「因為我腳蹬了，就把我的腳給弄折了」「他們承認跟我發生關係，但說是我自願的」。
葛樹春告訴《中國新聞周刊》，如果小燕的敘述屬實，不立案顯得極不尋常，「強姦是重罪，最嚴重可判死刑。」他對臨夏市警方將此案辦成「淫亂罪」感到不解。
5月22日晚，葛樹春特意與小燕通了個電話。他回憶說，在10分鐘左右的通話里，小女孩的聲音充滿失望和疑惑，「很悲傷的語氣」。這令他想起了自己的孩子，只比小燕小一歲，「在小孩的認知里，可能根本想不通為什麼會發生這種事」。
從2021年8月2日報案，到8月5日臨夏市警局決定不予立案，僅僅間隔3天。葛樹春推測，在最初報案時，很可能缺少認真的取證和調查，「一開始如果好好辦，不可能當時不立案」。
他指出，對於小燕所篤定的「曾告訴過對方年齡」，如果沒有及時固定聊天記錄，那麼記錄可能已經滅失，無從查證。另外對於腳指骨折的情況，如果及時進行傷情鑑定，將可能成為強姦罪的結果加重犯，增加嫌疑人的刑期。此外，當犯罪嫌疑人沒有第一時間被抓，他們就可能串供和毀滅證據，導致後續工作很難進行。
5月31日，三名犯罪嫌疑人被臨夏市警局重新刑事拘留，理由是「涉嫌強姦犯罪」。6月1日，辦案人員找到小燕，讓她在奶奶、女警、老師和村幹部的陪同下，重新就強姦事件做筆錄，筆錄時間從早上9點持續到晚上11點鐘。
6月2日，馬建強從青海趕回臨夏市，陪著侄女在臨夏州婦幼保健院重新進行身體檢查。不同於此前只進行陰拭子檢查，這次的婦科鑑定更加全面，包括傳染病、創傷遺留傷和處女膜破裂情況，醫生還給小燕做了B超，檢查了胰腺。他告訴《中國新聞周刊》，「大夫說，從處女膜破裂的痕跡看，是突然間破裂，有撕裂傷，應該是構成強姦的。」
6月3日，臨夏市人民檢察院決定對三名嫌疑人批准逮捕。目前，官方尚未披露他們的身份，當事人家屬問了刑警多次，得到的答覆都是農民身份。
4「從嚴」與「明知」
在我國法律中，與未滿14周歲的幼女發生性關係，不論該幼女是否自願，均應以強姦罪定罪處罰。但有司法解釋指出，如果幼女在12至14周歲之間，行為人不「明知」對方未滿14周歲，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，就不認為是犯罪。
儘管行為人是否「明知」12至14周歲幼女的年齡，將影響罪與非罪的判定，但近些年隨著我國對未成年人的保護加強，此類性侵案的判定更加傾向於未成年人一方。
2013年，最高法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第十九條中，對於構成姦淫幼女從重情節是否需要以「明知」為前提，作了明確的規定：「知道或者應當知道」對方是不滿十四周歲的幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人「明知」對方是幼女。
何為「知道或者應當知道」？上述意見規定，對於已滿12周歲不滿14周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、作息生活規律等觀察「可能是幼女」，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人「明知」對方是幼女。
2021年7月，就在小燕遭性侵的同一個月，最高法院、最高人民檢察院聯合印發《關於常見犯罪的量刑指導意見(試行)》，其中指出：對性侵未成年人犯罪等危害嚴重的犯罪，在確定從寬的幅度時，應當從嚴掌握。
2022年5月25日，最高人民檢察院舉行發布會，第九檢察廳廳長那艷芳介紹，2021年，全國檢察機關對侵害未成年人犯罪提起公訴60553人，同比上升5.69％，其中對性侵犯罪提起公訴27851人。最高檢對30起性侵未成年人重大敏感案件掛牌督導，並會同相關部門制定《關於辦理性侵害未成年人刑事案件的規定》。
那艷芳在發布會上還介紹，2021年對遭受侵害的未成年人司法救助1.1萬件1.6億元，是2018年的3倍。此外，多地積極探索支持性侵害案件未成年被害人主張精神損害賠償，獲法院判決支持。
「最近這兩年，全國在嚴厲打擊針對未成年性侵的犯罪。」葛樹春分析，此案中三名犯罪嫌疑人強迫對一名12歲女孩事實性侵害，根據刑法第236條對強姦罪的量刑規定：強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的；二人以上輪姦的；致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，「也就是說，本案中，三名犯罪嫌疑人最高可被處無期徒刑或者死刑」。
關注此事的律師範辰告訴《中國新聞周刊》，本案如今仍由臨夏市警局管轄，是不恰當的，「應該提級管轄，由臨夏州警局管轄本案」。
他認為，此案犯罪嫌疑人可能被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，根據刑事訴訟法，中級人民法院管轄可能判處無期徒刑、死刑的第一審刑事案件，相對應的，案件的立案偵查由設區的市一級公安機關管轄較為恰當，「具體到本案，應由臨夏州警局管轄」。
范辰還指出，臨夏市警局此前做出不予立案的決定，經過複議，臨夏市警局仍然作出維持的決定。也就是說，臨夏市警局在錯誤認識下做出了錯誤決定，因此臨夏市警局應當迴避本案的偵查。
《中國新聞周刊》多次致電臨夏市委政法委書記、市警局局長楊建勇，臨夏市檢察院檢察長李志強，以及臨夏市婦聯等機構，均未獲得應答。6月3日，針對此事成立的臨夏州聯合調查組發布通報，臨夏州、市紀委監委已經成立調查組，正在對相關責任人員進行調查。
