（作者按：我寫這篇文章，是為了從政治哲學和政治實踐兩個方面論證，就國家的政治轉型而言，法治及其所保障的個人自由，不可能"先於民主"而達成，而只能"經由民主"而達成。我將特別討論美國和英國的經驗，以期儘量徹底地滌盪"法治或自由先於民主"的迷思；同時還將表明，那些執迷於這種說法的人對自由主義的理解，在哪個方面確實是對的，在哪個方面卻又錯得離譜。文章採用對話的形式，照例只是為了寫作的方便。）
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友人：去年十一月，在軍政府武力廢除上次選舉結果的25年後，緬甸再次舉行了自由而普遍的大選。不少人認為，緬甸的此次大選秩序井然，選民參與度很高，是對素質論的一次有力駁斥。你對此是怎麼看的？
張雪忠：認為國民素質不高就不適合民主，這種泛泛的素質論確實越來越不得人心。但素質論的一些精緻的變種，仍有不少認同者，"法治或自由先於民主"的說法就是其中之一。依照這一說法，一個國家在政治轉型過程中，應該先實行法治，使個人自由得到保障，然後再推行普遍選舉的民主政治。其背後的潛台詞是：一國的民眾如果缺乏法治意識，不懂得尊重個人自由，就不配享有一人一票的選舉權。
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友人：你是否認同這種說法？
張雪忠：當然不認同。事實上，我一直都在反駁這種說法。就一個國家的政治轉型而言，無論是從政治理論，還是從人類政治實踐的歷史來看，法治及其所保障的個人自由都不可能"先於民主"而達成，而只能"經由民主"而達成。那些主張"法治先於民主"的人，對自由主義一知半解的了解，足以讓他們懂得自由如何可貴，卻不足以讓他們懂得自由如何實現。不過，由於這種說法至少強調了自由和法治的重要性，因此在廣義的自由派人士中仍然流傳甚廣。
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友人：你能不能先從政治理論的角度，談談這種說法錯在哪裡？
張雪忠：那些認同這種說法的人，顯然未能準確、健全地理解自由主義與民主政治之間的關係。自由主義主要是一種關於個人與國家關係的政治理念。在自由主義者看來，國家只是人們實現自身目的工具，國家的作用主要是保障個人的自由；國家本身不是目的，它只是作為人們藉以實現自身目的手段而變得重要。既然國家只是保障個人自由的手段，那麼，基於手段對目的從屬性，國家的權力和活動範圍，都應該受到明確和嚴格的限制。
民主則是一種關於國家權力組織方式的政治原則和制度。在民主政治中，國家主權由全體國民平等享有，國家機構依照國民制定的憲法而設立，政府權力由全體國民通過一人一票的定期選舉來授予。就國家權力的組織方式而言，除了民主制外，還可能有另外兩種情況：（1）國家權力集中在某一個人手裡，國家機構的設立及其權力行使，均直接或間接地取決於這個人的意志，比如君主制或其它形式的個人獨裁制；（2）國家權力被少數人所壟斷，這些人可能同屬一個階層、一個種族、一個種姓、一個教派或一個政黨，等等。當然，無論是實行獨裁統治的個人，還是實行專制統治的少數人，都必須依靠一個或大或小的政治集團和官僚體系的效忠，來推行和貫徹自己的統治。
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友人：那麼，應該如何看待自由主義和民主政治之間的關係？
張雪忠：從自由主義角度來看個人與國家的關係，那就意味著個人自由原則上是不受限制的，國家權力作為一種手段則是相對的、派生的，應該受到嚴格的限制和約束。個人自由被視為先於國家或高於國家的一系列基本權利。一個國家將這些權利在憲法中加以規定，並不表示它們是國家所授予的，而只表示國家將它們當作先於自身而存在的東西加以承認和保護。即使國家確有必要干預或減損這些權利，那也必須嚴格依照事先制定的法律，並按事先規定的程序來進行。
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友人：對不起，我想打斷一下。既然自由被視為先於或高於國家權力的一系列個人權利，而民主又只是國家權力組織方式的一種，那麼"自由先於民主"的說法不就是對的嗎？
張雪忠：在價值上將個人自由視為優先於哪怕是民主的國家權力，或者說，個人自由，特別是少數人群的自由，不能僅僅基於民主多數決而被剝奪或侵害，從這一意義上說"自由先於民主"當然是沒有問題的。實際上，這恰恰是自由主義的核心理念。那些執迷於這一說法的人，對自由主義這一方面的理解確實是對的。他們的錯誤在於將價值上優先的東西，想當然地視為實踐上或時間上優先的東西。
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友人：能否請你詳細談談他們的錯誤何在？
張雪忠：這些人所說的"法治或自由先於民主"，另一層含義是實踐上的，是指在一個國家的政治轉型過程中，應該先實現法治及其所保障的個人自由，然後再推行普遍參與的民主政治。但一個國家若不存在民主政治，就一定存在其它的國家權力組織方式，而這只能是個人獨裁或少數專制。因此，說"法治或自由先於民主"，就等於說在這兩種非民主的政治形態下，也可以達成法治及其所保障的個人自由。但這在邏輯上和事實上都是不可能的。
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友人：為什麼說這在邏輯上是不可能的？我們先不用"個人獨裁"和"少數專制"這種貶義詞，只是中性地說國家權力由一個人或少數人所壟斷。我們有什麼理由認為，在這兩種非民主的政治形態下，實現法治及其所保障的個人自由，甚至在邏輯上都是不可能的？
張雪忠：自由主義不是無政府主義，它既認為個人自由高於國家權力，又需要國家權力來保護個人自由。但為了防止國家從個人自由的保護者，淪為個人自由的侵犯者，就有必要對國家權力加以制約。自由主義約束國家權力的主要手段是分權和法治。前者是指將國家權力區分為立法權、行政權和司法權，並使它們相互監督，相互制衡。後者是指國家權力的行使必須具有明確的法律依據，並嚴格遵循法定的程序，從而是受限制的、可預測的和可救濟的。
但是，當國家權力被一個人或少數人所壟斷時，就不可能會尊重個人自由，因為這種權力壟斷狀態的存續，本身就必須以壓制或剝奪個人自由為前提。試想一下，當一個國家的國民普遍享有言論自由、信仰自由、結社自由以及集會、遊行和示威自由時，一個人或少數人對權力的壟斷怎麼還可能維持得下去？
另外，在權力壟斷狀態下，也不可能存在分權和法治。這種情況下，也許有各司其職的立法、行政和司法系統，但它們並不是各自獨立和相互制衡的權力機構，而只是受同一個人或同一群人操縱的統治工具。同時，由於司法機關必須屈從於權力壟斷者的意志，而不能獨立地僅依法律來裁判，法治當然也就無從談起。我們不妨看看，當今世界那些非民主國家，哪一個看得到分權和法治的影子？
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友人：你說的這些或許有道理，也有一定的說服力。但恕我直言，這仍只是經驗上的論證，而不能算是邏輯上的論證。如果你要完成邏輯上論證，就必須表明自由主義在概念上已經內含了民主的要素，或者說預設了民主的前提。
張雪忠：你顯然是個思維敏銳，卻又令人頭疼的對話者。看來，我想稍微偷個懶都不行了。既然這樣，我只能在此勉為其難地論證，自由主義一旦剔除了民主的內涵，就成了一種自相矛盾的主張。我的論證包括如下兩個方面：
（1）自由主義從一種功能或工具意義的角度來看待國家，將國家視為保護個人自由和安全的工具。這裡的自由和安全，是指由法治所保障的、普遍的個人自由和安全，因此，國家權力作為一種具有保護作用的工具，必須是全體國民共同的工具。但是，如果國家權力被一個人或少數人所壟斷，那它就成了這些人統治他人的工具，而不是全體國民保護自己的工具，因為人們不能將自己無法控制的東西，視作自己的工具。
（2）自由主義需要國家保護個人自由和安全，正是為了避免弱肉強食的自然狀態，但如果國家權力被一個人或少數人所壟斷，那就顯然與自由主義的初衷背道而馳：在沒有國家時，人們尚且擔心強者會侵犯弱者的自由與安全；在有了國家，且少數人因壟斷國家權力而變得無比強大時，難道人們反而還能指望，這些人會自覺尊重和保護大家的自由與安全？
這兩個方面的論證，說的其實是同一個道理：自由主義的國家觀念包含了"自治"的要素，國家只是組成它的全體國家實行自我治理（self-government）的手段，國家權力的來源和授予也只能自下而上；而這種自我治理的方式，當然就是民主政治的方式。
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友人：理論上的論證或能做到嚴謹、清晰，但仍難免抽象、枯燥，讓人聽得比較吃力。因此，能否請你換個角度，用示例的方式做一些具體、易懂的說明？
張雪忠：緬甸的情況就很說明問題。一方面，在過去的近半個世紀裡，緬甸一直處於軍政府統治之下，國家權力被軍人集團所壟斷，公民的自由和權利可以說毫無保障。另一方面，緬甸的此次政治轉型，又毫無意外地是以民主選舉為開端。人們甚至難以想像，如果不首先推行政治民主化，緬甸怎麼可能實現法治及其所保障的個人自由。
台灣地區的經驗或許能更直觀地表明，自由、法治與非民主的政治體制是無法兼容的。國民黨退守台灣之後，繼續採用1947年的民國憲法。就其內容而言，這部憲法完全遵循了現代憲政原則，既有對個人基本權利的承認，也有關於權力分立和司法獨立的規定。但國民黨為了在台灣維持一黨統治，同時又繼續適用1948年的《動員戡亂時期臨時條款》。這些臨時條款，實際上就是對憲法諸多規定的懸擱或中止。但這樣一來，權力分立、司法獨立以及對基本權利的保護，當然也就無從談起了。而自上個世紀九十年代起，隨著政治的民主化和政黨競爭的出現，台灣地區的法治及其對個人自由的保障，才開始逐漸復甦、完善和成熟。
韓國的經驗也不例外。前段時間的一部電影《辯護人》，既紀實地表現了韓國政治轉型的進程，也形象地反映了法治或自由與政治體制的關係。在民主化之前的韓國，一名律師在法庭上竭盡全力，試圖為無辜的當事人贏回自由，但卻以失敗而告終。當他最終從法庭轉戰街頭時，喊出的口號不是"自由"，也不是"法治"，而正是"民主"。
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友人：你舉的這些例子確實能佐證你的觀點。你是否認為，這些實例不只是偶然的巧合，而是一種普遍趨勢的反映？
張雪忠：是的，我是這樣認為的。自近代以降，確有不少自由主義思想家，通過對古代民主制（比如雅典民主制）及法國大革命的反思，深入探討和闡述大眾民主和個人自由之間可能的衝突。比如，1767年出生於瑞士洛桑的貢斯當（Benjamin Constant），憑其《古代人的自由與現代人的自由》等著作，成為這種理論反思的先驅者之一。這種反思的現實後果，就是在確立主權在民的民主原則（通過普選和代議制）的同時，將基本權利置於憲法規定的優先地位，並通過獨立的司法（法治）加以保障，從而產生了現代自由民主主義或憲政民主主義體制。
另一方面，人們也應看到，自政治實踐而言，近代自由主義事業的勝利，本來就是藉助國民主權（大眾民主）與君主專制的鬥爭而取得，並奠基於民主政治的勝利之上的。如果說自由對民主的價值優先，在現代憲政中體現為基本權利優位的原則，那麼，自由對民主的現實依賴，在現代憲政中則體現為法律保留的原則："對個人自由和權利的干預或限制，必須以國會（即由選民選舉產生的代議機構）制定的法律為依據。"作為近代政治實踐成果的這一原則，既反映了自由主義對非民主國家權力的警惕和防範，也反映了自由主義對民主政治的信任和依賴。
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友人：但在中國，仍有不少人認為至少英國和美國，可以算是自由或法治先於民主的例子。
張雪忠：在我個人看來，這樣的解讀是根本不能成立的。我們先來看看美國的情況。《獨立宣言》是美國憲法的先聲。該宣言的第二段第一句宣告了人的一系列不可剝奪的權利。第二句則立即昭示自由主義與自我治理（民主政治）的緊密聯繫："為了保障這些權利，人類在他們中間建立政府，政府的正當權力，則是經被統治者的同意才產生的（to secure these
rights, governments are instituted among them, deriving their just power from
the consent of the governed）。"隨後，托馬斯·傑斐遜更是以莊嚴的筆調，闡述了人民建立、改變、廢除乃至推翻政府的民主權力。
美國憲法更是以"我們人民（We the people）"開篇，一開始便在序言中確立了國民主權原則，隨後規定的立法、行政和司法這三種權力，均直接或間接源自於人民的權力。在憲法制定和批准過程中起過重要作用的詹姆斯·威爾遜（James Wilson），就曾深刻闡釋美國憲法中的國民主權原則。在他看來，"美國憲法中的所有權力都來自人民，最高的、絕對的和不受控制的權力總是保留在人民手中"。
可以說，美國憲法中的三權分立原則，完全是建立在國民主權的基礎之上的。三權分立原則並不像有些人認為的那樣，是對國民主權原則的限制或否定，而是對國民主權原則的維護和保障。因為，權力分立的主要作用之一，就是儘量防止國民主權被少數人所篡奪，同時也避免國民自身在未經深思熟慮時，便倉促地作出重大的決定。
在美國的分權體制下，一個黨派單是贏得總統職位，尚不足以推行重大的政策變革，因為它的政策很可能在國會受到質疑和阻擊；即使它接著又通過選舉控制了國會，它的政策仍有可能受到法院的審查。通過這種多輪選戰和政策辯論的過程，更多的選民就會被動員起來，對擬議中的重大政策進行深思熟慮的考慮，並通過多次選舉賦予它充分的授權和正當性。富蘭克林·羅斯福總統推行"新政"的過程，就是上述分析的很好例證。
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友人：但你說的這些都是獨立革命和美國建國之後的情況，人們也許可以說，在通過獨立宣言和憲法確立國民主權原則之前，北美人民就應該實現了較為充分的法治和自由了。
張雪忠：如果真的有人這麼說，那我只能請他們自己去了解一下北美十三州在獨立革命之前的歷史，看看有哪個州的法治和自由，不是建立在居民自治和民主政治的基礎之上的。我在此只想提醒他們，早在1620年11月，自我治理原則就已被載入《五月花號公約》之中了。
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友人：不少人認為，1215年的大憲章奠定了英國自由憲政的基石，開啟了法治的先河，並一直將英國視為"自由或法治先於民主"的特例。你對此是怎麼看的？
張雪忠：嚴格意義上的法治，是指一切國家權力原則上均處於法律之下，受到法律的規範和約束，個人的自由和權利則可以得到獨立司法的保障。如果不偷換概念，不偏離法治的本來含義，我必須說，只是在經過光榮革命，下院在政治鬥爭中決定性地戰勝了國王，並取代後者成為民族國家構建的擔綱者之後，英國的法治原則才得以確立，司法獨立才得以形成。
光榮革命最直接的政治後果，就是國家權力從國王轉移至下院，這本身就是一種政治民主化的過程。我們有必要注意，包括孟德斯鳩、伏爾泰、康德和黑格爾在內的歐陸思想家，他們所曾盛讚過的英國自由憲政體制，都是指光榮革命之後的英國政治體制。戴雪（A. V. Dicey）在《英憲精義》一書中系統闡述英國憲制中的法治原則，已是離光榮革命近200年之後的事了。而在闡述議會主權原則時，戴雪也明確指出，英國作為一個法治國家，也是當時世界上最民主的國家；議會的主權只是法律主權，國家的政治主權則始終保留在選民手中。
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友人：請問，英國在光榮革命之前又是什麼情況？
張雪忠：從諾曼征服到光榮革命前夕的幾百年時間裡，英國一直處於一種複雜的封建制形態之下。英國王室多次力圖通過王權的擴張，建立一個中央集權的王權專制國家，但始終未能取得成功。早期英國的王室法庭與領主（貴族）法庭彼此相對獨立，前者是王權的代表，後者是領主的附庸，兩者的司法權屬只是國王與貴族權力均衡的產物，而法官（如果我們可以這樣稱呼他們的話）都並無獨立性可言。
後來，王室法庭作為王權擴張的工具，在與領主法庭的管轄權爭奪中取得上風，但隨著王權趨於專制，司法專斷變本加厲，令狀買賣司空見慣（甚至成為王室重要收入來源之一）。實際上，到了17世紀，激發人們起而反抗國王的主要原因之一，就是嚴重的司法專斷和司法腐敗（這裡姑且不談臭名昭彰的星宮法庭）。
不過，國王和貴族之間的勢力均衡，確實有助於減緩王室和領主權力的專橫程度。另外，他們偏重以法律作為統治手段的做法，一方面有助於在英國形成一個以法律為職業的專業群體，另一方面也導致各方在政治鬥爭中注重對自身立場的法律論證。
但以法律進行統治（rule by law），畢竟不同於法律的統治（rule of law），法律職業群體也不可能僅僅憑藉專業身份而獲得政治上的重要性。誠然，在17世紀初，愛德華·柯克爵士抗拒詹姆斯一世對司法的干預，確實是訴諸作為法律專業特性的所謂"技藝理性"，但柯克當時敢於這樣做，其背景恰恰是下院的崛起及其與王室權爭的激化，柯克在政治上又是下院的盟友，且是1628年權利請願書的起草者之一。
