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肉本蔥:為防民主之船傾覆 美國建國者放上兩塊壓艙石

——肯尼迪辭職說兩句——談談美國最高法院

今天我們說美國的政體是人類有史以來最優秀的,原因就在於,美國的建國者們在制定憲法的時候,殫精竭慮於一個問題——如何防止民主制的弊端。如何防止呢?華盛頓、傑斐遜、梅森們在民主這條大船上放了兩塊壓艙石。

肯尼迪大法官昨天宣布退休了。心裡很高興,扯遠點,多說幾句。

一人一票的民主制,能保證一件事情——統治者的統治,基於被統治者的同意。這是惟一能夠賦予國民以人的尊嚴的政治體制。所以,我們必須支持它,嚮往它。這沒有問題。但是一人一票的弊端很嚴重。“多數人”,幾乎就是愚蠢+暴力的同義詞。雅典民眾用投票處死了蘇格拉底,還流放了剛剛把他們從波斯鐵蹄下拯救出來的地米托克利斯。然後吧,美國剛建國不久,正趕上法國鬧大革命,雅各賓在大西洋那邊搞投票,輸給了吉倫特,於是羅伯斯庇爾豎起斷頭台,切掉吉倫特們的腦袋再投票,直到上台。這套玩法把美國人嚇壞了。今天我們說美國的政體是人類有史以來最優秀的,原因就在於,美國的建國者們在制定憲法的時候,殫精竭慮於一個問題——如何防止民主制的弊端。

如何防止呢?華盛頓、傑斐遜、梅森們在民主這條大船上放了兩塊壓艙石,一曰共和——主權在州,而不在聯邦政府。這保證了 TheUnited States內部的政治多樣性。你覺得加利福尼亞不好,那你搬到內華達好了。這就為政治的清明、制度的進化提供了競爭機制。

Republic,意思你從字面理解就可以:re-public,這表示的是一種建立公共生活的多層結構。即:一小群一小群基於民族、血統、地域、宗教信仰的人,先於內部形成一個利益共同體。然後,再與其他的群體尋求更高一層、更大範圍的共同治理。這樣的政體,稱之為共和。古羅馬的共和是基於血統的——元老院與羅馬人民;咱們國家的共和是基於民族的,孫中山弄的那個中華民國就是漢滿蒙回藏五族共和;美國的共和,則是基於地域的。

第二塊壓艙石,叫法治。法國大革命爆發之後,美國國會幾乎立即通過了十條人權法案。這十條人權法案的內容,一言以蔽——個人的某些基本權利,不能被多數人的投票結果所剝奪。你家沙發不錯,我們小區全體業主投票決定把你家沙發搬到會所供全體業主享用,符合民主程序不?符合!你受得了不?你受不了。憲法這東西,就是盡量避免這樣的壞民主發生。

一個好的政體,需要行政權、立法權、司法權三權分立,同時需要這三權能夠彼此頡頏。美國剛建國的時候,立法權和行政權挺好,司法權偏弱。但是到了最高法院第四任首席大法官約翰·馬歇爾任上,他充分利用美國兩黨的鷸蚌之爭,拚命給自己加戲,給最高法院爭到了很多權力。使得美國的立法權、司法權和行政權達到了真正的平衡。可謂居功至偉。

但是這個給自己加戲的口子一開,就停不下來。美國最高法院手上有一個終極大殺器——對憲法的解釋權。而且國會議員四年一屆,我最高法院終身制。這就使得立法權(國會)和司法權(最高法院)之間的頡頏,國會一直處於弱勢。最高法院看國會不順眼,我判你違憲;國會看最高法院不順眼,你咬我呀?就是這麼個局面。

更要命的是,憲法再好,也是用文字寫的。而文字這東西完全達不到數字和公式那樣的精確,這就給闡釋提供了很大空間。物理學家波義耳就抱怨過語言的含混模糊,說它像“用臟抹布擦桌子”。所以,最高法院又擁有對憲法的解釋權,又擁有對案件的終審權,這很可怕。我就歪著嘴判,誰能把我怎麼的?要說美國政體有什麼大bug,也就是這個了。

那麼這個問題怎麼解決呢?很遺憾,沒有辦法解決。只能靠大法官自律。美國最高法院九個人,由在任美國總統任命。一旦任命並通過國會批准,就是終身制。除非自願退休,沒人能開除他們。這九個人,雖然設一名首席大法官,但投票時還是一人一票。因為是總統任命,所以大法官也表現出明顯的政治傾向。

司法能動主義鬧騰得最凶的是上世紀六十年代,厄爾·沃倫當首席大法官期間。諷刺的是,沃倫卻是共和黨總統艾森豪威爾任命的。他不是司法出身,上任後無所顧忌,歪嘴念經,“披著法袍立法”,頻頻越位干涉行政和立法,把國會和政府衝擊得七零八落。以至於艾森豪威爾頓足捶胸:“任命沃倫是我這輩子犯的最蠢的錯誤”。

最近這十幾年的美國最高法院,九個法官里共和黨總統任命了五個,民主黨總統任命了四個。2016年保守派這邊的斯卡利亞大法官去世,正好川普選戰贏了,但奧巴馬還沒下台,正處在這麼個交接期。為了誰有資格任命接替斯卡利亞的人選,兩黨打得一塌糊塗。一邊說我還沒下台呢,另一邊說你選戰都輸了就是塊walking dead任命毛錢。最後是共和黨在參議院杯葛奧巴馬成功,把任命大法官的權力留給了川普。川普上台後,立即任命鐵杆保守派尼爾·戈薩奇頂缺,算是保住了5:4的微弱優勢。

那麼,既然這十幾年裡,美國最高法院里保守派有5:4的優勢,是不是就風調雨順了呢?並沒有!毛病就出在這個剛退休的肯尼迪身上。除他之外的八個人,不管啥案子,都是齊刷刷的4:4,而這個由共和黨明星總統里根任命的肯尼迪,卻左右搖擺,一會兒投誠一會兒叛變的,誰也搞不清他的路數。

他最近成為輿論焦點,是2015年美國最高法院裁決同性戀婚姻合不合法。民主黨出身的大法官,白左嘛,當然支持同性戀婚姻,所以認為各州禁止同性婚姻是侵犯人權,是違憲。共和黨出身的大法官,認為憲法寫得清清楚楚,婚姻法屬於州權範圍範疇,各美其美,咱管不了。於是又一次4:4,8個人扭頭看肯尼迪。結果,又他叛變了。

這一次叛變不是肯尼迪的第一次,卻是令保守派一方最為惱怒的一次。因為,這一次的司法能動走得實在是太遠,對州權的踐踏也實在是太過分了。

肯尼迪代表多數意見,在判詞中說到:“這份憲章保護所有人享有我們所理解的自由的權利……權利可以來自對憲法命令如何定義我們這個時代迫切需要的自由更好的理解中”……這正是典型的司法能動主義腔調——因為我們這個時代迫切需要,所以我們作為法官,就要迎合時代,創造性地解釋婚姻,為同性戀者們硬生生變出一個權利來。

令保守派大法官們惱火萬分的也正是這一點。斯卡利亞大法官開宗明義就說:“對我而言,重要的並不是這個法律怎麼規定婚姻,而是統治我們的究竟是誰,這才是至關重要的……”他提醒肯尼迪大法官,美國的政體是建立在州自治基礎之上的,The United States這個名字就已經說明了一切。僅僅兩年前,肯尼迪大法官本人在另一個案子的判決中,還信誓旦旦地聲稱“關於婚姻關係的法律規定一直是各州的專有管轄領域……在我們的歷史上,聯邦政府在婚姻關係問題上聽從州法的規定。”既然如此,斯卡利亞大法官繼續詰問:在這次判決前,美國50個州中已經有37個宣布同性婚姻合法,剩下的州,主張同性婚姻的人們還在一次次地呼籲、遊說,他們輸了之後不放棄,坦然接受失敗的結局,並為下一次能贏而不懈努力。2009年,緬因州通過全民公決拒絕了同性婚姻。但僅僅過了3年,緬因州人民就改變了想法。“這正展現了美國民主的最佳狀態……這正是我們政府制度應該有的樣子。”你需要做的顯然是耐心等待,何必多此一舉呢?

另外,在保守派看來,權利顯然只有兩個來源:一是法律授予,二是當事人合意。但問題是,最高法院並不是立法機構,創設一項新權利的權力顯然在國會,而不是最高法院。既然美國人民都已同意解釋憲法的權力僅僅在最高法院,那麼,“這份憲章保護所有人享有我們所理解的自由的權利”這句話所指涉的“我們”,就只能是9位由總統任命的大法官。對美國人民個人權利予取予奪的權力落入9位非民選的大法官手中,那美國還有三權分立嗎?還是個民主政體嗎?

羅伯茨首席大法官也同樣強烈抨擊了這一判決是對各州主權粗暴的、違憲的侵犯。他說:“同性婚姻的支持者在通過民主的進程說服其他人上已經取得了顯著的成功(指過去6年中,新增了11個州和華盛頓特區同意同性婚姻)。今天,這一切都結束了。5位法官終止了這些辯論,並且從憲法的角度,強制實行了他們對於婚姻的看法。他們把這個問題從人民手中偷了過來……在一個民主的共和制國家中,這個決定應當由人民通過他們的民選代表做出,還是由5個律師?”

從同性戀這個案子就可以看出,真正的分歧並不在於對同性戀群體訴求的態度,而在於對最高法院職能的界定。最高法院,應該是整個美國政治體制中最後的一道防線,是剎車裝置,而不能當油門去踩。任由民主黨任命的白左大法官繼續這麼胡來,美國三權分立的立國之本就會受到嚴重傷害。更何況,這個僭越的判決,也引發了異性戀群體極大的反彈,對同性戀群體的容忍度不升反降,這也惡化了這個少數群體的處境。他們離真正的融入、真正的被承認,更遠了。

本來,lgbt群體就一直是人少話多,一天到晚聒噪,異性戀群體出於以前對這些少數人群不體面不光彩的迫害歷史,願意出於補償性公平,給予更多的支持和隱忍。但這麼個作法,越作越大,要傷害到基本政治制度了,那大家肯定就不幹了。這次川普能戰勝白左代表希拉里,逆境勝選,我認為和肯尼迪在同性戀婚姻法案中作死作得太大,有很大的關係。

現在好了!肯尼迪退休了,川普有機會再任命一個保守派大法官,形成6:3的喜人局面。你可以不喜歡川普,但是三權分立,司法、行政、立法應該彼此制衡這些東西是你的信仰的話,你就應該對川普的當選額首慶幸。自由世界的寶貴遺產,這些年實在是被糟蹋得差不多了。

阿波羅網責任編輯:江一  轉載請註明作者、出處並保持完整。

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