聯邦法院的判詞有點強詞奪理了：你們不能光依據憲法原文來解釋憲法啊！得從憲法的字裡行間解讀出立法人的用意——你看憲法的第9修正案不是說了嗎？「本憲法對某些權利的列舉，不得被解釋為輕視或否定公民其他未列明之權利」。你看，隱私權這就屬於「未列明之權利」，所以這個事兒最高法可以管。
可是如果你看過我《美國墮胎案的「少數派報告」（上）：反墮胎，就一定是開倒車嗎？》一文，就應該知道，美國聯邦法這裡列舉的第九修正案，該修正案立法者的本意，其實是說:憲法規定必須保障的公民權利是這些。至於公民的其他私權應當怎樣界定與保護，應由公民與其所在州來協調——實際上，1965年以前，第九修正案的法意也一直是這樣解釋的。聯邦最高法在這種問題上必須保持克制，因為畢竟它是司法機關，而不是立法機關，不應該親自下場，去擅自界定一些法律中沒說的東西。
但1965年格里斯沃爾德訴康乃狄克州案審過之，第九修正案的意義變了，它成為了一個「哆啦A夢的如意口袋」，可以隨意從這個口袋裡掏出任何「憲法未列明」、但最高法院的多數大法官們認為自己主張需要的東西。
你可以想像，這樣一搞，美國的三權分立可就亂套了，聯邦司法權可以再任何其想要的時候去欺壓各州甚至聯邦的立法權和行政權。而後來這場「羅訴韋德案」的官司，就是這個邏輯推演的必然結果。
那麼，美國最高法院為什麼能完成這次幾乎無限度的自我授權呢？這跟一位美國司法史上最為著名的法官和他備受讚譽的一種思路有關。
讓歐巴馬當大法官，會怎樣？
我記得前年，拜登在競選總統的時候曾經說過一個驚世駭俗的話，他說一旦他當選總統，有意提名歐巴馬進入最高法院，一時引起輿論的軒然大波。很多人質問：拜登你怎麼想的？歐巴馬早年學法律的是不假，但都當了這麼多年政客了，你讓他去當大法官，豈不損害了聯邦最高法的中立性？豈不是讓他成了「終身總統」了嗎？
這個主意被罵的太慘，所以老拜自己後來也識相的不說了。
然而，在美國憲政史上，確實有一位兩度當選過州長，並且差點成為美國副總統的人成為過最高法大法官，而且還是有史以來對美國影響最重的大法官，這人就是厄爾·沃倫。
沃倫被廣泛視為美國歷史上最具影響力的自由派大法官和領袖人物之一，其主政下的美國最高法院掀起了美國歷史上一場劃時代的憲政革命。贊同沃倫觀點的人，說沃倫幾乎是以一己之力「將美國民權運動提前了二十年」。但反對他的人則認為，他任內的施為，其實是遺患無窮的「揠苗助長」——當初提名他成為大法官的總統艾森豪就持此觀點，按艾森豪的話說：提名沃倫乃是他「一生中所犯的最愚蠢的錯誤（the biggest damn-fool mistake I ever made）」。
為什麼沃倫的爭議性如此之大呢？原因就在於他的司法主張。前文說過，在成為大法官以前，沃倫長期幹過政客，他有非常鮮明的自由派主張（雖然他是共和黨）。所以在成為聯邦最高法大法官、並且通過自身的政治魅力影響其他大法官的意見之後，沃倫其實是用近似行使行政權的方式去行使司法權。這種審案子方式，就是著名「司法能動主義」。
「司法能動主義」的思想，簡而言之，就是極大的擴張司法的解釋權，允許甚至鼓勵法官從原有法律條文的字裡行間讀出本來立法者沒寫，但法官認為正確的東西。依照「司法能動主義」的原則，沃倫1954年剛剛進入最高法院時，就推動最高法院作出了「布朗訴皮卡教育局」的判決，裁定公立學校種族隔離違憲。逼著任命他的總統艾森豪派兵進入小石城，強迫該城的白人學校接納黑人新生，我之前那篇文章曾講過，這在美國也是一個劃時代的事件，而身為總統的艾森豪，原本是不想把聯邦與州的矛盾鬧得這麼雞飛狗跳的。
之後的近二十年中，最高法在沃倫的主導下又判決了很多著名的案例，出身共和黨的沃倫在其任期內反而使最高法進入了有史以來最「自由」的時期。可以說，「沃倫法院」是美國憲政史上的一道奇觀——司法權被擴張到前所未有的程度。
那麼沃倫這樣做的功過如何呢？公道的講，如果沃倫是在一個奉行中央制的國家這樣司法、這樣創造性地保障民權。可能問題是不大的。因為他的很多判決，確實是進步的、自由的。可問題在於，美國是一個聯邦制的國家。聯邦制的邏輯，是每個州先與其公民協商，達成妥協（也既州憲法），而後州再與聯邦協商，再達成妥協（也既聯邦憲法）。也就是說，按社會契約學的邏輯，聯邦所擁有的，其實是公民出讓權力的邊角的邊角。現在沃倫執行「司法能動主義」，一下子就產生了兩個問題——
第一，是聯邦完全把各州當空氣了，聯邦最高法院想判各州什麼行為違憲就違憲，這大大激化了各州（尤其是南方州）與聯邦之間的矛盾。
第二，我覺得也是更重要的，就是沃倫法院的司法激進，把美國原本通順的權力關係給搞擰巴了。原本在美國權利邏輯內，正常爭取民權的方式，應該是有訴求的民眾通過州議會甚至國會完成新的立法，通過立法完成公私權的重新劃分和協定。但「沃倫法院」裁定的各種民權，讓美國人養成了一種新的習慣——以後有個什麼事兒，不用再走立法程序了，直接到聯邦法院告州政府違憲！華盛頓自有最高法的青天大老爺給咱做主！
